2001도970 변호사법위반·뇌물공여·공갈미수·횡령
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 구 변호사법 제90조 제2호 후단의 '알선' 개념 및 묵시적 금품수수 약속의 포함 여부
- 수사 관련 공무원이 사건 당사자를 변호사에게 소개하고 대가를 받은 행위가 뇌물에 해당하는지 여부
- 변호사법위반죄와 뇌물공여죄의 죄수 관계(경합범 vs. 상상적 경합)
소송법적 쟁점
- 공소장변경 없이 사실인정을 달리한 것이 불고불리 원칙에 위배되는지 여부
- 증거조사 없이 설시된 증거의 판결 영향 여부
2) 사실관계
- 피고인 1(변호사)은 1992. 8.경 대전에서 법률사무소를 개설하고, 사무장 피고인 2, 피고인 3 등과 함께 소개인(검찰·경찰 직원, 교도관, 일반인 등)으로부터 형사사건을 소개받고 수임료(착수금)의 약 20%를 소개비로 지급하는 방법으로 사건을 유치하기로 함
- 소개인들은 수사·재판 과정에서 알게 된 피의자 등에게 피고인 1을 변호인으로 선임할 것을 권유하고, 선임이 이루어지면 사무장에게 사건 내용·진행상황·피의자 인적사항을 알려줌
- 사무장은 수임 후 피고인 1에게 보고하여 수임료의 약 20%를 소개비로 정산받고 이를 소개인에게 지급하였으며, 피고인 1은 미제사건현황표·미수금현황표에 소개인 이름·직업 및 소개비 지급내역을 기재함
- 이와 같은 방법으로 1994. 2. 하순부터 1997. 9. 하순까지 총 202회에 걸쳐 형사사건 수임 알선을 받음
- 소개인 중 일부는 대전검찰청 일반직원 또는 대전지역 경찰관으로, 자신이 취급 중이거나 취급하였던 수사사건의 수임을 알선하고 그 대가로 돈을 교부받음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 구 변호사법(2000. 1. 28. 개정 전) 제90조 제2호 후단 | 비변호사의 법률사건 알선 및 금품수수 금지 |
| 구 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제2항 | 변호사 아닌 자의 알선을 통한 수임 금지 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 |
| 형법 제40조 | 상상적 경합 |
| 형법 제133조(뇌물공여죄) | 뇌물 공여 |
판례요지
- 알선의 개념: 법률사건의 당사자와 법률사무 취급 상대방 사이에서 위임계약 등의 체결을 중개하거나 편의를 도모하는 행위로, 현실적으로 위임계약이 성립하지 않아도 무방하며, 비변호사가 비변호사 또는 변호사에게 알선하는 경우 모두 해당하고, 보수는 알선 의뢰인·상대방·쌍방 누구로부터 받거나 약속한 경우도 포함됨(대법원 98도3697 전원합의체 판결 등 참조)
- 묵시적 약속: 보수 지급에 관한 약속은 방법에 제한이 없고 반드시 명시적일 것을 요하지 아니하므로 묵시적 약속도 포함됨
- 불고불리 원칙: 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 한, 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 공소장변경 없이 사실을 달리 인정하더라도 불고불리 원칙에 위배되지 않음(대법원 98도4558 판결 참조); 범행일시의 오기를 증거에 의해 바로잡는 것도 동일함
- 뇌물의 직무관련성: 뇌물죄의 직무에는 법령상 관장 직무뿐 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상·사실상 관여하는 직무행위도 포함되며, 직무집행의 공정성에 대한 사회적 신뢰를 의심받게 하는지 여부도 판단기준이 됨(대법원 98도3697 전원합의체 판결 참조)
- 죄수: 변호사법위반죄는 금품수수 약속 시 기수에 이르고, 형사사건은 피의자·피고인별로 독립된 별개의 사건이므로 수인에 대한 알선은 각 피의자별로 별개의 죄가 성립하고 원칙적으로 경합범 관계임; 하나의 알선행위만이 있는 경우에 한하여 상상적 경합 성립; 뇌물을 약속한 후 공여한 경우 약속은 공여에 흡수되고, 변호사법위반죄와 뇌물공여죄는 경합범 관계
4) 적용 및 결론
① 변호사법위반 — 법리오해·죄형법정주의 위반 주장
- 법리: 알선에는 묵시적 금품수수 약속도 포함되며, 변호사에 대한 알선도 해당됨
- 포섭: 대전지역에서 수임료의 약 20% 소개비를 지급하는 관행이 존재하고, 소개인들이 이러한 관행에 따라 당연히 사례비를 받을 것을 기대하고 있었으며, 피고인들이 그 정을 알면서 관행에 편승하여 202회에 걸쳐 알선받음 → 소개인들과 피고인들 사이에 금품지급에 관한 묵시적 약속이 성립하였다고 인정됨
- 결론: 구 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호 해당. 상고이유 배척
② 변호사법위반 — 불고불리 원칙 위배 주장
- 법리: 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 한 공소장변경 없는 사실인정 변경도 불고불리 원칙 위배 아님
- 포섭: 원심이 행위태양과 금품약속 경위를 구체적으로 특정하고, 일부 일자·소개비를 오기 수정한 것은 기본적 사실 동일 범위 내의 것이며, 피고인들은 제1심부터 해당 공소사실을 다툰 터여서 방어권 행사에 실질적 불이익이 없음; 별지상 공범 표시 오류는 범죄사실 본문에 공모관계가 명기되어 있어 단순 오기에 불과함
- 결론: 불고불리 원칙 위배 없음
③ 뇌물공여 — 직무관련성
- 법리: 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 사실상 관여하는 직무행위도 뇌물죄의 직무에 포함됨
- 포섭: 수사를 직무로 하는 공무원이 자신이 직접 수사하거나 수사하였던 사건의 당사자를 변호사에게 소개하고 그 대가로 돈을 받은 것은 직무와 대가관계 있는 뇌물에 해당함; 피고인들이 대전검찰청 일반직원·경찰관들로부터 그들이 취급 중이거나 취급하였던 사건의 수임을 알선받고 돈을 교부한 사실 인정됨
- 결론: 뇌물공여죄 성립. 채증법칙 위배·법리오해 없음
④ 죄수
- 법리: 각 피의자별로 별개의 변호사법위반죄가 성립하고 원칙적으로 경합범; 하나의 알선행위에 의한 수개의 죄는 상상적 경합; 변호사법위반죄와 뇌물공여죄는 경합범
- 포섭: 원심이 하나의 알선행위로 이루어진 수개의 변호사법위반죄 상호간, 수개의 뇌물공여죄 상호간을 각 상상적 경합으로, 변호사법위반죄와 뇌물공여죄를 경합범으로 의율한 것은 위 법리에 부합함
- 결론: 죄수에 관한 법리오해 없음
최종: 상고 전부 기각
참조: 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결
