93헌바65 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 보건범죄단속에관한특별조치법(이하 "이 법") 제5조 중 "한방의료행위" 부분
• 재판의 전제성: 청구인이 이 법 제5조 위반으로 기소되어 항소심 계속 중인 사건에서 위헌제청신청 기각 후 헌법소원 청구 — 재판의 전제성 충족됨

본안 판단

• 이 법 제5조 중 "한방의료행위" 부분이 구성요건의 명확성 원칙(죄형법정주의)에 위배되는지 여부
• 구체적으로 침시술행위가 한방의료행위에 포함되는지가 불명확하여 죄형법정주의에 위반되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 한의사가 아님에도 영리 목적으로 안면근육마비 환자에게 침시술행위를 업으로 함으로써 이 법 제5조에 위반하였다는 공소사실로 기소됨
• 항소심(서울고등법원 93노3025) 계속 중 이 법 제5조 중 "한방의료행위" 부분에 대해 위헌제청신청(93초232)을 하였으나, 같은 법원이 1993. 12. 10. 기각하자 같은 달 23. 이 사건 헌법소원심판 청구

당사자 주장

• 청구인 주장

  • 이 법 및 의료법 어디에도 한방의료행위에 관한 명확한 개념정의 없음
  • 입법연혁상 구 국민의료법 당시 한의사국가시험 과목에 침구학이 없었고(대법원 1961. 10. 19. 4292행상122 판결도 같은 취지), 1962. 1. 15. 이후 비로소 침구학이 추가되었으므로 침술행위는 원래 한방의료행위에 포함되지 않았음
  • 현행 의료법 제60조는 침시술행위를 의료유사행위로 분류하여 한방의료행위와 독립된 개념으로 취급하고 있음
  • 대법원판례도 상호 모순됨
  • 이러한 상황에서 일반 국민이 침시술행위가 한방의료행위에 속하는지 판단하는 것은 사실상 불가능 → 죄형법정주의 위반

• 서울고등법원 기각결정 이유

  • 침시술행위는 질병의 예방·치료를 목적으로 의학적 전문지식을 기초로 한 행위로서 이 법상 의료행위에 해당함이 명백
  • 시술방법과 원리상 전통적인 한방의료행위에 포함됨이 명백 → 죄형법정주의 위반 없음

• 보건복지부장관·법무부장관·검찰총장 의견

  • 한의학적 의미, 법령의 연혁·입법취지·현행법체계에 비추어 한방의료행위는 침술행위를 포함하는 개념 → 구성요건 불명확하다고 할 수 없음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 (부정의료업자의 처벌)	의료법 제25조를 위반하여 영리 목적으로 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처하고, 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과
의료법 제25조 제1항 (무면허의료행위 등 금지)	의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없음 (예외: 외국 면허 소지자, 의료봉사·연구사업 참여자, 의학계열 학생)
헌법 제12조 제1항 후문 (죄형법정주의)	누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분·강제노역을 받지 아니함

결정요지

(1) 구성요건 명확성의 원칙 — 법리 일반론

• 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구함
• 형법법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기 어려울 뿐더러, 범죄의 성립여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념이 실현될 수 없음
• 다만, 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념에 의하여 규정하여야 하는 것은 아님
• 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없음
• 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않음
• 구성요건이 지나치게 구체적·정형적이 되면 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 되기 때문 — 헌법재판소 확립된 판례

(2) 한방의료행위의 개념과 침시술행위 포함 여부

• 이 법 및 의료법은 "의료행위"에 관한 적극적 정의규정을 두고 있지 않으나, 의료법 제1조(목적)·제2조 제2항(의료인의 사명)의 규정에 따르면 의료행위는 의학적 전문지식으로 질병의 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미함
• 법령의 변천 경위:
  • 일제강점기 '안마술·침술·구술영업취제규칙'(1914. 10.)은 침구사제도를 채택
  • 국민의료법(1951. 9. 25.)은 의료유사업자 제도를 주무부령에 위임
  • 한의사국가시험령(1952. 1. 15.)에는 침구학이 미포함이었다가, 1962. 1. 15. 개정으로 침구학이 한의사국가시험 과목에 추가됨
  • 의료유사업자령(1960. 11. 28.)은 침사·구사에 별도 자격시험 요구
  • 의료법(1962. 3. 20. 법률 제1035호)은 한의사에게 침구시술행위까지 맡겨 한방을 일원화하려는 입법적 배려에서 의료유사업제도를 폐지하고, 경과조치로 기존 의료유사업자의 기득권만 보호. 새로운 침사·구사 자격 부여 근거는 없어짐
  • 의료유사업자령 제3조는 1964. 5. 13. 삭제됨
  • 현행 의료법시행규칙은 한의사국가시험 과목으로 침구학을 포함하여 규정

(3) 이 법 제5조 중 "한방의료행위" 부분의 명확성 판단

• 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성을 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로, 어느 정도의 보편적·일반적 뜻을 지닌 용어 사용은 부득이함
• 당해 법률의 제정 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적 해석이 가능한지 여부에 따라 명확성 요건 구비 여부를 판단
• 이 법 제5조 중 한방의료행위 부분은, 비록 법령에 적극적 개념정의규정을 두고 있지 않더라도, 침시술행위를 당연히 포함하는 것으로서 불명확하다고 볼 수 없음
  • 근거 ①: 침시술행위는 그 시술방법과 원리상 전통적 한방의료행위에 포함됨이 명백
  • 근거 ②: 현행 한의사 국가시험 과목에 침구학이 포함되어 있음
  • 근거 ③: 새로운 침사·구사의 자격을 부여하지 아니한 채 기존 침사·구사의 시술행위만 인정하는 입법적 조치
  • "한방의료행위"는 우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미함

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4) 적용 및 결론

죄형법정주의 — 구성요건 명확성 원칙 위반 여부

• 법리: 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있으면 명확성 원칙에 위배되지 않음
• 포섭: 이 법 제5조의 "한방의료행위"는 별도 정의규정이 없으나, 시술방법과 원리, 한의사국가시험 과목에 침구학 포함, 새로운 침사·구사 자격부여 근거 폐지 등 법령 변천 과정에 비추어 침시술행위가 한방의료행위에 포함됨이 명백함. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라 볼 수 없음
• 결론: 이 법 제5조 중 "한방의료행위" 부분은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 아니함

최종 결론(주문)

• 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 중 한방의료행위 부분은 헌법에 위반되지 아니한다

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5) 반대의견 (재판관 조승형의 별개의견)

요지

• 주문 표시를 "한방의료행위 부분은 헌법에 위반되지 아니한다"가 아니라 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다는 의견

근거

• 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 않는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없음
• 국민이 위헌이라 주장하며 청구한 사건에서 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론(합헌)이라면, 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없음
• 동일 취지의 별개의견이 같은 날(1995. 10. 26.) 선고된 92헌바45, 93헌바62, 94헌바7·8(병합), 95헌바22, 94헌바28 각 사건에서 상세히 설명된 바 있음

결론

• 본안 판단 결과(침시술행위가 한방의료행위에 포함됨)에는 이견 없으나, 주문 표시 방식에 관해서만 "심판청구를 기각한다"로 표시하여야 한다는 입장

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참조: 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 결정