2010헌바66 형법 제298조 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 수사행위(헌법소원 대상성·보충성·청구기간) 적법 여부
• 이 사건 입법부작위(부진정 입법부작위 해당 여부) 적법 여부
• 이 사건 법률조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 적법 여부

본안 판단

• 형법 제298조(강제추행죄)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부
• 형법 제298조가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부
• 형법 제298조가 평등의 원칙에 위반되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 피청구인이 청구인에 대하여 강제추행(버스정류장에서 피해자 엉덩이를 쓰다듬음) 범죄사실로 부산지방법원 동부지원에 약식명령 청구함
• 청구인은 약식명령을 고지받고 정식재판청구(당해 사건 부산지방법원 동부지원 2009고정1035), 소송계속 중 형법 제298조에 대한 위헌제청신청을 하였으나 법원이 기각하면서 벌금 100만 원 선고
• 청구인이 기각결정 후 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구

추가 주장 사항

• 청구인은 법률조항 외에 ① 수사기관의 편파적 수사행위(참고인 조사 불응, 허위조서 작성 등), ② 의무교육과정에 헌법 과목을 필수로 지정하지 않은 입법부작위에 대하여도 기본권 침해를 주장하며 위헌선언 구함

당사자 주장

• 청구인: '폭행'·'추행' 개념 불명확하여 명확성원칙 위반; 일상적 신체접촉도 처벌 가능하여 과잉금지원칙 위반; 남녀 간 불합리한 차별로 평등원칙 위반 주장

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호) 제298조	강제추행 — 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처함
헌법재판소법 제68조 제2항	위헌심사형 헌법소원 — 법원의 위헌제청신청 기각 후 당사자가 헌재에 직접 헌법소원 청구
헌법재판소법 제68조 제1항	권리구제형 헌법소원 — 공권력의 행사·불행사로 기본권 침해 시 청구
성적 자기결정권	개인의 성적 자율적 결정권 — 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권

결정요지

[적법요건 — 이 사건 수사행위 부분]

• 헌법소원 대상성: 피의자는 수사기관에 대해 특정한 증거방법에 의한 수사를 요구할 권리가 없으므로, 수사기관이 청구인 친구를 참고인으로 조사하지 아니한 것은 헌법소원 대상인 공권력의 불행사에 해당하지 않음
• 보충성: 수사기관의 구체적 수사처분으로 기본권 침해를 받은 경우 형사소송법 등 관계법령에 따른 구제절차를 거친 후가 아니면 헌법소원 청구 불가; 담당경찰관의 허위조서 작성 등은 수사기관 상대 고소 → 검찰청법상 항고·재항고, 형사소송법상 재정신청 등 구제절차 가능하므로 이를 거치지 않은 심판청구는 보충성 미충족
• 공소제기처분: 법원에 공소가 제기된 이후 법원 재판절차에 흡수되어 독립한 헌법소원 대상이 될 수 없음
• 청구기간: 이 사건 수사행위는 약식명령이 청구된 날 이전의 일이고, 청구인은 늦어도 정식재판을 청구한 날(2009. 6. 24.)에 기본권 침해사유 발생을 알았다고 볼 수 있는데, 그로부터 90일이 경과한 후 국선대리인 선임신청을 하였으므로 청구기간 도과

[적법요건 — 이 사건 입법부작위 부분]

• 초·중등교육법 제23조 제3항 및 동법 시행령 제43조가 헌법 과목을 필수과목으로 규정하지 않은 것은 입법행위에 결함이 있는 '부진정 입법부작위'에 해당함
• 부진정 입법부작위의 경우 결함 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하고, 그 입법부작위 자체를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없음

[본안 — 명확성원칙 법리]

• 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 처벌하고자 하는 행위와 형벌을 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미함
• 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 명확성원칙에 배치되지 않음
• 법규범이 명확한지 여부는 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단하며, 법규범의 의미내용은 문언뿐만 아니라 입법목적·입법취지·입법연혁·체계적 구조를 종합적으로 고려하는 해석방법에 의해 구체화됨
• 어떤 행위가 구성요건을 충족하는가에 관하여 구체적 사건에서 의문이 있을 수 있다는 것은 형법규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피하며, 그 사정만으로 형법규범이 불명확하다고 볼 수 없음

[본안 — 과잉금지원칙 법리]

• 특정 행위를 범죄로 규정하여 형벌권을 행사할지 여부 및 법정형의 종류와 범위의 선택은 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 역사·문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야임

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4) 적용 및 결론

가. 이 사건 수사행위 — 적법요건 판단

• 법리: 헌법소원 대상성·보충성·청구기간 각 요건 불충족 시 부적법
• 포섭:
  • 수사기관의 참고인 조사 불응 → 피의자가 특정 증거방법에 의한 수사를 요구할 권리 없으므로 공권력 불행사에 해당하지 않음
  • 허위조서 작성 주장 → 관련 구제절차(고소 → 항고·재항고·재정신청)를 거치지 않아 보충성 미충족
  • 공소제기처분 → 법원 재판절차에 흡수되어 독립한 헌법소원 대상 불가
  • 청구기간 → 정식재판청구일로부터 90일 경과 후 국선대리인 선임신청으로 청구기간 도과
• 결론: 부적법, 각하

나. 이 사건 입법부작위 — 적법요건 판단

• 법리: 부진정 입법부작위는 결함 있는 입법규정 자체를 헌법소원 대상으로 삼아야 하고, 입법부작위 자체는 헌법소원 대상이 될 수 없음
• 포섭: 헌법 과목을 의무교육과정 필수과목으로 규정하지 않은 것은 초·중등교육법 시행령 제43조라는 존재하는 입법에 결함이 있는 부진정 입법부작위에 해당함 → 해당 입법규정 자체를 대상으로 하여야 하는데 입법부작위를 심판청구 대상으로 삼은 것은 허용되지 않음
• 결론: 부적법, 각하

다. 이 사건 법률조항 — 명확성원칙 위반 여부

• 법리: 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 보호법익·금지행위·처벌 종류·정도를 알 수 있으면 명확성원칙에 위반되지 않음; 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지를 기준으로 판단
• 포섭:
  • '폭행' = 사람에 대한 유형력의 행사, '협박' = 해악 통고, '추행' = 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것으로 대법원 판결에 의해 구체적·종합적 해석기준 제시됨
  • 폭행행위 자체가 추행행위가 되는 경우의 폭행은 상대방 의사를 억압할 정도임을 요하지 않고, 해당 여부는 피해자의 의사·성별·연령·관계·경위·구체적 행위태양·객관적 상황·도덕관념 등을 종합 고려하여 신중히 결정됨
  • 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 어떤 행위가 구성요건에 해당하는지 충분히 파악 가능하고, 법집행기관의 자의적 확대 해석 우려 없음
• 결론: 명확성원칙에 위반되지 않음

라. 이 사건 법률조항 — 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 성적 자기결정권 — 형사처벌 규정으로 인해 행위자의 행동의 자유가 제한됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 개인의 성적 자기결정권 보호를 위한 것으로 입법목적의 정당성 인정됨

• (2) 수단의 적합성: 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 것은 목적 달성에 기여하는 적합한 수단임

• (3) 침해의 최소성: 행정상 제재 등 완화된 수단만으로 위 목적달성이 가능하다고 단정할 수 없음; 폭행행위 자체가 추행행위가 되는 경우도 그것이 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것인 이상, 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 지나치게 규제하는 것이라 할 수 없음; 또한 강제추행죄 성립을 위해 강제추행의 고의가 요구되고, 추행 해당 여부는 피해자의 의사·성별·연령·관계·경위·구체적 행위태양·주위 객관적 상황·도덕관념 등을 종합 고려하여 결정되며 피해자의 주관적인 성적 수치심에만 의존하지 않음

• (4) 법익의 균형성: 이 사건 법률조항은 형의 하한에 제한을 두지 않아 행위자의 책임에 상응하는 형벌 선고 가능; 형사처벌을 받게 되는 사람의 불이익이 달성하고자 하는 공익(성적 자기결정권 보호)보다 우월하다고 할 수 없음

• 결론: 과잉금지원칙에 위반되지 않음

마. 이 사건 법률조항 — 평등의 원칙 위반 여부

• 법리: 이 사건 법률조항의 수범자와 피해자는 남녀를 불문한 모든 사람임
• 포섭: 폭행행위 자체가 추행행위가 되는 경우라 하더라도 수범자·피해자가 성별로 구분되지 않으므로 남녀 간 차별취급 자체가 발생하지 않음
• 결론: 평등의 원칙에 위반되지 않음

바. 최종 결론 (주문)

• 형법 제298조: 헌법에 위반되지 아니함 (합헌)
• 이 사건 수사행위 및 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구: 부적법하여 각하
• 재판관 전원 일치 의견

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참조: 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2010헌바66 결정