2008헌가20 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 위헌법률심판 적법요건: 본문에 별도 적법요건 판단 명시 없음. 제청법원(대전고등법원)이 직권으로 위헌제청결정을 하였고, 당해 사건(대전고등법원 2008노105)이 계속 중이며 특강법 제3조가 누범가중 적용 여부로 재판 주문에 영향을 미치므로 재판의 전제성 충족됨

본안 판단

• 특강법 제3조가 법정형의 장기 및 단기를 모두 2배 가중함으로써 책임원칙(형벌과 책임 간 비례성원칙) 위반 여부
• 특강법 제3조가 형벌체계상 균형을 현저히 상실하여 평등원칙 위반 여부

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2) 사실관계

사건 개요

• 제청신청인 소○섭은 2003. 9. 26. 준강도 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)으로 징역 3년 선고, 2006. 6. 26. 형 집행 종료
• 형 집행 종료 후 2006. 7. 7.부터 2007. 5. 8. 사이 대전광역시 일대에서 6회에 걸쳐 여성 7명에 대한 흉기 강도·강간·강제추행 등 저지름
• 1심(대전지방법원 2007고합236, 2007고합330 병합)이 성폭력법 위반 각 조항 및 특강법 제3조 누범가중 후 경합범가중하여 징역 20년 선고
• 제청신청인 항소, 대전고등법원(2008노105) 재판 계속 중 특강법 제3조에 대해 위헌제청신청(2008초기69)
• 대전고등법원이 2008. 7. 23. 특강법 제3조가 책임원칙 및 평등원칙 위반 이유로 위헌제청결정

심판대상 획정

• 제청법원은 특강법 제3조 전부를 제청하였으나, 헌재는 전·후범의 구체적 죄명과 유형에 따라 위헌심사기준이 달라질 수 있다는 이유로 당해 사건 적용 부분에 한정하여 심판대상을 아래 다섯 부분으로 특정함:
  • 제1 심판대상: 성폭력법 제12조, 제5조 제1항의 야간주거침입강간미수죄 부분
  • 제2 심판대상: 성폭력법 제6조 제1항의 흉기휴대강간죄 부분
  • 제3 심판대상: 성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 부분
  • 제4 심판대상: 성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 부분
  • 제5 심판대상: 성폭력법 제12조, 제5조 제2항의 특수강도강간미수죄 부분

당사자 주장 요지

• 제청법원: 특강법 제3조로 인해 형의 연속성이 단절되어 작량감경 전후 처단형 사이에 공백 구간(징역 12년 6월 ~ 20년)이 생겨 죄질과 책임에 상응하는 형 선고 불가. 법정형 하한의 죄질 고려 없이 장·단기 일률 2배 가중하는 것은 책임원칙 및 평등원칙 위반
• 법무부장관: 전범·후범이 모두 특정강력범죄라는 엄격한 요건을 요구하고 있어 책임원칙에 부합하며, 개별 양형은 법관의 재량으로 고려 가능하므로 평등원칙 위반이 아님

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호) 제3조	특정강력범죄로 형을 받아 집행 종료 또는 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중
형법 제35조	누범: 금고 이상 형의 집행 종료·면제 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자에 대하여 그 죄에 정한 형의 장기를 2배까지 가중
형법 제42조	유기징역·유기금고는 1월 이상 15년 이하; 형 가중 시 25년까지
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치 보호 — 법정형 책정 시 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중·보호하여야 하는 헌법적 요구의 근거
헌법 제11조 제1항	평등원칙 — 형벌체계상 균형을 현저히 상실한 법정형의 위헌심사 기준
헌법 제37조 제2항	과잉입법금지 — 형벌개별화 원칙 적용 가능한 범위의 법정형 설정 의무의 근거

결정요지

(형벌법규에 대한 위헌심사기준)

• 법정형의 종류와 범위의 선택은 범죄의 죄질과 보호법익, 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야임
• 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 됨
• 입법재량은 무제한한 것이 될 수 없으며, 헌법 제10조의 요구에 따라 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중·보호하여야 하고, 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지 정신에 따라 형벌개별화 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 함
• 특별형법의 경우도 마찬가지로, 중벌주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹하여 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우 위헌임

(책임원칙의 내용)

• 책임은 행위자가 합법을 결의하고 행동할 수 있었음에도 불법을 결의하고 행동하였다는 의사형성에 대한 비난가능성을 의미함
• '재판의 경고기능의 무시'나 '범죄추진력의 강화'는 비난가능성을 가중시키므로 누범을 가중처벌하는 것은 합리적 이유가 있음(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43)
• 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 요소를 종합적으로 고려하여 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 위헌이라 할 수 없음(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20)

(형벌체계상 균형·평등원칙)

• 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 평등의 원칙에도 반함(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24)
• 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이며, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 죄질이 다르면 법정형이 달라질 수 있음. 보호법익과 죄질이 서로 다른 범죄를 동일 선상에 놓고 단순한 평면적 비교로 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 됨(헌재 1999. 5. 27. 96헌바16)
• 법정형의 하한도 입법자가 재량으로 결정할 사항이며, 범죄의 경중과 법정형 하한의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 다름

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4) 적용 및 결론

가. 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부

법리

• 전범과 후범 모두에 고의범으로서 특정강력범죄라는 관련성을 요구하는 엄격한 요건 설정이 가중된 책임의 근거를 요건 자체에 명시하는 것으로서 책임원칙과 조화 가능함. 입법자가 양형재량 범위를 좁히더라도 보호법익과 죄질에 비추어 비례 원칙상 수긍 가능한 합리성이 있으면 위헌 아님

포섭

• 특강법 제3조의 누범요건은 전범과 후범 모두 특정강력범죄일 것을 요구하여, 이질적이거나 경미한 범죄는 배제하고 전범·후범 사이의 실질적 관련성을 요구함. 형법 제35조의 일반 누범에 비해 가중된 책임의 근거를 엄격한 요건에서 명시하고 있음
• 특정강력범죄는 반인륜적·반사회적 흉악범죄로서 국민의 생명·신체 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고, 3년이라는 비교적 짧은 기간 내에 재범한 경우는 경고기능 무시 및 범죄추진력 강화로 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 큼
• 제1 내지 제3 심판대상(법정형 무기 또는 5년/7년 이상 징역)의 경우 누범가중 후 처단형이 징역 14년(또는 10년) 이상 25년 이하가 되고, 제4·제5 심판대상(법정형 사형·무기 또는 10년 이상 징역)의 경우 징역 20년 이상 25년 이하가 됨. 이러한 처단형 범위가 형법 제42조의 가중 상한(25년)에 따른 것이고, 처단형 하한을 형법상 법정형 상한(15년)을 기준으로 판단해야 할 이유도 없음
• 처단형 범위의 단절(작량감경 전후 공백)은 특강법 제3조 자체보다는 일반적인 작량감경 제도와의 상호작용에서 비롯되는 것으로, 이를 특강법 제3조의 내재적 위헌성으로 귀속시키기 어려움
• 반인륜적·반사회적 특정강력범죄의 특별예방·일반예방·사회방위·사회질서 유지라는 목적 달성을 위한 하한 2배 가중에 수긍할 만한 합리적 이유가 있음
• 입법재량의 한계를 벗어나 법관의 양형재량을 과도하게 제한하는 것이라 볼 수 없음

결론

• 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정할 수 없음

나. 형벌체계상 균형성 및 평등원칙 위반 여부

법리

• 가중 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우 평등원칙에 반함. 보호법익과 죄질이 다른 범죄를 동일 선상에 놓고 단순 평면적 비교로 법정형의 과중 여부를 판정해서는 아니 됨

포섭

• 제1 내지 제5 심판대상은 이전 특정강력범죄로 실형을 선고받고 집행 종료·면제 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우에만 적용되도록 요건이 엄격하여, 전판결의 경고작용에 비추어 행위자에 대한 중대한 책임비난이 가능한 경우로 한정됨
• 특정강력범죄의 보호법익(생명·신체 안전)의 중대성, 누범자의 반사회성과 위험성, 행위자 책임의 정도, 일반예방이라는 형사정책적 측면 등을 종합하면, 단기 2배 가중으로 처단형이 징역 14년(또는 10년) 또는 20년 이상이 된다 하더라도, 단 1회 범행에도 적용 가능한 강도강간·강도살인·해상강도상해의 법정형(각 무기 또는 10년 이상 징역)과 비교하여 법정형 하한이 더 높거나 같다는 이유만으로 현저히 형벌체계상 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 단정할 수 없음
• 제4·제5 심판대상에서 무기징역형 감경 시 하한이 징역 7년, 유기징역 선택 후 누범가중·감경 시 징역 10년이 되는 차이는 법률상 감경 효과의 차이일 뿐 특강법 제3조 자체에 내포된 문제로 볼 수 없음

결론

• 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없음

최종 결론

• 제1 내지 제5 심판대상 모두 책임원칙 위반 및 평등원칙 위반에 해당하지 아니함
• 합헌 결정

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참조: 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌가20 결정