2020헌마1739 기소유예처분취소

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원으로서, 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하는지 여부가 적법요건상 문제되지 않음(결정문에 적법요건 흠결 판단 없음)

본안 판단

• 기소유예처분 이후 법률이 개정되어 해당 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우, 헌법소원심판에서 처분 당시 시행 법령을 기준으로 할 것인지 결정 당시 시행 법령을 기준으로 할 것인지 여부
• 피의사실 기재 행위가 개정된 공직선거법 하에서 범죄를 구성하는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 제21대 국회의원 선거(2020. 4. 15. 실시) 관련 ○○구갑 선거구 예비후보자로 등록한 자임
• 청구인은 선거운동기간 전인 2020. 2. 20. 종교시설인 ○○성당 앞마당에서 개최된 ○○신협 총회에 참석하기 위해 줄을 서 있는 조합원 7~8명에게 선거운동을 하고, 보좌관 송○○은 조합원 중 2명에게 청구인의 명함을 배부하여 선거운동을 함
• 피청구인은 공직선거법위반 혐의로 2020. 10. 13. 청구인에 대하여 기소유예처분(서울북부지방검찰청 2020년 형제6745, 8140, 14050호)을 함
• 공직선거법이 2020. 12. 29. 개정되어, '대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 경우'는 선거운동 금지 장소(종교시설 옥내)에서 제외됨
• 청구인은 2020. 12. 31. 기소유예처분 취소를 구하는 헌법소원심판 청구

침해의 원인이 된 공권력 행사

• 피청구인의 공직선거법위반 혐의에 기한 기소유예처분

청구인 주장

• 개정 공직선거법의 취지상 죄가 성립하지 않으므로 기소유예처분 취소되어야 함
• 같은 법률을 위반하여 기소된 사람들은 면소 판결을 받아 불이익이 없는데, 청구인만 구제받지 못하는 것은 형평에 반함
• 청구인은 조합원 자격으로 총회에 갔다가 의례적 인사를 하였을 뿐이고, 명함 배부에 관여하거나 알지 못했음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 공직선거법(2017. 2. 8. 개정, 2020. 12. 29. 개정 전) 제60조의3 제1항 제2호	예비후보자의 명함 배부·지지호소 허용, 단 종교시설 안에서는 금지
공직선거법(2020. 12. 29. 개정) 제60조의3 제1항 제2호	종교시설 옥내 선거운동 금지 유지, 단 대관 등으로 본래 용도 외 이용되는 경우는 금지에서 제외
공직선거법(2010. 1. 25. 개정) 제93조 제1항	선거일 전 180일부터 선거일까지 공직선거법에 의하지 않고 후보자 성명을 나타내는 인쇄물 등 배부 금지
공직선거법 제254조 제2항	선거운동기간 전 법정 방법 외 선거운동: 2년 이하 징역 또는 400만원 이하 벌금
구 공직선거법(2022. 1. 18. 개정 전) 제255조 제2항 제5호	제93조 제1항 위반하여 문서·도화 등을 배부한 자: 2년 이하 징역 또는 400만원 이하 벌금
형법 제1조 제2항	범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우 신법에 따름
평등권	합리적 이유 없는 차별 금지; 헌법 제11조 제1항
행복추구권	일반적 행동자유권 포함; 헌법 제10조

결정요지

(1) 기소유예처분취소 헌법소원의 성격 및 적용 법령 기준시점

기소유예처분이란 공소제기에 충분한 혐의가 있고 소송조건도 구비되어 있음에도 불구하고 검사가 제반 사항을 고려하여 공소를 제기하지 않는다는 내용의 처분임. 검사가 혐의없음의 불기소처분을 하여야 할 사안인데도 범죄의 충분한 혐의가 있다고 보아 기소유예처분을 하면, 공소제기되어 무죄판결을 받아 완전히 범죄의 혐의를 벗는 길을 막아버리는 결과가 되어 공소를 제기한 것보다 더 불리할 수 있다는 점이 고려되어 헌법재판소는 기소유예처분의 취소를 헌법소원의 한 유형으로 받아들임(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56 참조).

기소유예처분의 취소를 구하는 피의자는 통상 본인의 행위가 범죄의 구성요건 등에 해당하지 않음을 주장하고, 헌법소원심판에서는 범죄의 성립 여부 및 소송조건 유무를 판단하는 등 형사재판에서 심리하는 것과 동일한 사항에 대하여 심리하여 왔음. 즉 피의자의 입장에서 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판은 기소된 피고인이 형사재판에서 무죄를 다투는 것과 아주 유사한 성격의 절차로 운용되어 왔음.

수사 및 형사재판에서 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하며(형사소송법 제326조 제4호), 이러한 규정들은 입법자가 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다"는 것이 대법원 판례의 입장임(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조).

행위자에게 유리하게 개정된 형벌법규의 적용 여부에 대하여 법원의 형사재판 절차와 헌법재판소의 헌법소원심판 절차에서 다른 해석을 하는 것은, 형벌법규의 시적 적용 범위에 대한 수범자의 예측가능성을 보장하지 못하고 자의적이거나 형평에 반하는 법집행을 초래할 우려가 있음.

형법 제1조 제2항은 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우 행위시법이 아니라 재판시법을 적용한다는 취지임이 문언상 명백함. 입법자가 별도의 경과규정을 두지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 신법을 적용하려는 입법자의 의사라고 볼 수 있으므로(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조), 헌법소원심판 절차에서도 형법 제1조 제2항의 명문규정을 따르는 것이 입법자의 의사에 부합함.

검사의 기소유예처분은 행정청의 처분에 해당하나 형사 사법(司法) 절차의 성격이 강하여 일반적인 행정청의 처분과는 성격이 크게 다르고 항고소송의 대상도 되지 않으므로, 일반적인 항고소송에서 처분시의 법률에 따라 적법 여부를 판단하는 법리에 기속될 필요가 없음.

따라서 행위자에게 유리하게 개정된 형벌법규의 적용 여부에 대하여, 법원의 형사재판 절차와 동일하게 헌법재판소 역시 헌법소원심판청구 결정 시의 행위자에게 유리한 신법에 따라 기소유예처분의 범죄사실이 성립하는지 여부를 판단하는 것이 형법 제1조 제2항 문언의 통상적 의미에 충실한 해석이고 피의자의 권리구제 측면에서도 타당함.

(2) 평등권·행복추구권 침해 여부

같은 법률을 위반하여 기소된 사람들은 형사재판에서 면소판결을 선고받아 법률상 아무런 불이익을 받지 않았음. 그런데 청구인은 참작할 사정이 있음을 이유로 기소보다 유리한 기소유예처분을 받았음에도 헌법소원심판 절차에서 신법을 적용받지 못하여 구제받지 못한다면 결과적으로 기소되었던 것보다 더 불이익한 처분을 받는 상황이 되는바, 이는 형평에 반하고 행복추구권을 침해하는 것임. 기소된 사람들과 청구인은 같은 법률을 위반하였다는 점에서 본질적 동질성이 있음에도 검사의 기소재량에 따라 적용 법률을 달리하는 것은 평등원칙에 위배됨.

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4) 적용 및 결론

법령 기준시점 및 범죄성립 여부

• 법리: 기소유예처분취소 헌법소원심판에서 법령의 기준시점은 결정 당시이며, 형법 제1조 제2항에 따라 행위자에게 유리하게 개정된 신법 적용
• 포섭: 이 사건 피의사실인 '선거운동기간 전 예비후보자가 대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설의 옥외에서 명함을 주고 지지를 호소하는 행위'는 피의사실 기재 범죄일시 및 기소유예처분 당시에는 공직선거법 제254조 제2항, 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항이 각 적용되어 처벌 대상이었음. 그러나 2020. 12. 29. 공직선거법이 별도의 경과규정 없이 개정되어 이후에는 처벌되지 않게 됨. 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우'에 해당하므로, 결정일 현재 시행 중인 개정 공직선거법에 의하면 청구인에게 공직선거법 제254조 제2항 위반 및 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반 혐의가 인정되지 아니함
• 결론: 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것으로 취소

최종 주문: 피청구인이 2020. 10. 13. 청구인에 대하여 한 기소유예처분 부분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소함

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5) 반대의견

재판관 이종석의 별개의견 (결론 동일, 근거 상이)

• 기소유예처분 이후 법률이 개정되어 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에도, 헌법소원심판에서는 처분 당시 시행 법률을 기준으로 삼는 것이 타당함(반대의견과 동일한 입장)
• 다만 처분 당시 시행 중이던 구 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 단서를 해석함에 있어, 형벌법규의 구성요건 해당성 판단 시 해당 조항의 입법취지까지 종합적으로 고려하여 합목적적으로 해석하여야 함
• 위 단서 조항이 종교시설 안에서의 선거운동을 금지한 입법취지는 종교 활동을 보호하고 다수인이 왕래·집합하는 종교시설이 특정 예비후보자의 선거운동에 이용되는 것을 방지하고자 하는 것임. 대관 등으로 종교 활동과 무관한 행사가 이루어지고 있는 종교시설에서 행사 참석자에게 명함을 주는 등의 행위는 위 입법취지에 비추어 금지하여야 할 선거운동에 해당한다고 보기 어려움
• 대관 등으로 종교 활동과 무관한 행사가 이루어지고 있는 시설은 적어도 그 행사와 관련하여서는 실질적으로 '종교시설'로서의 기능이 없는데, 이러한 경우에도 단서 조항의 '종교시설'에 해당한다고 해석하는 것은 법 문언을 지나치게 형식적으로 해석하는 것으로서 입법취지에 맞지 아니함
• 2020. 12. 29. 개정으로 '대관 등으로 해당 시설이 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 경우'를 선거운동 금지 장소에서 제외한 것은 혼란 방지를 위한 의미 명확화에 불과하고, 개정 전에 금지되었던 행위를 허용하기 위한 것이 아님
• 따라서 피의사실 기재 행위는 구 공직선거법 제254조 제2항 위반 및 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반의 구성요건에 해당하지 아니하므로, 기소유예처분은 중대한 법리오해의 잘못이 있어 취소되어야 함

재판관 이선애의 반대의견 (취소 반대)

• 헌법소원심판의 대상이 된 공권력 행사가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 공권력 행사가 이루어진 당시를 기준으로 판단하여야 함. 이는 취소소송에서 행정처분의 적법 여부를 처분시를 기준으로 판단하는 것과 다르지 않음
• 심판시를 기준으로 법령의 개폐나 사정변경을 고려하면 청구인이 판단을 구하지 않은 다른 공권력 작용(입법의 불비, 피청구인의 재처분 부작위 등)에 대하여 판단하게 되는 문제가 있음. 또한 심판시설 적용은 위헌적 공권력 행사가 사후적으로 합헌이 되거나 합헌적 공권력 행사가 위헌이 되는 결과를 초래하여 법치주의 원리에 부합하지 않고, 헌법재판소의 결정 시점에 따라 판단이 달라져 사법에 대한 신뢰에도 영향을 미칠 수 있음
• 형법 제1조 제2항은 범죄의 성립과 처벌에 관한 형사절차에 적용되고, 헌법재판소는 공권력 작용이 형법 제1조 제2항에 위반되었는지 여부를 판단하나 그 판단은 공권력 작용이 이루어진 때를 기준으로 하여야 함
• 이 사건 기소유예처분 당시 시행 중이던 구 공직선거법에 의하면, 청구인의 피의사실 기재 행위는 ○○성당 울타리 안쪽에서 이루어진 것으로 '종교시설의 안'에서 선거운동을 금지하는 조항에 위반됨. '종교시설의 안'은 본관 내부 건물뿐만 아니라 외부와 구별되는 종교시설의 구역 내지 부지 내에 설치된 것으로서 다수인이 왕래하거나 모일 수 있는 부속건물, 마당, 그 밖의 시설물과 공간을 포함하고, 대관 등으로 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 종교시설의 옥외도 이에 해당함
• 이 사건 기소유예처분은 처분 당시 공직선거법에 따른 것으로서 중대한 잘못이 없고 자의적 처분이라고 볼 수 없으므로 청구인의 평등권, 행복추구권이 침해되었다고 볼 수 없음
• 보론으로, 기소유예처분 이후 법 개정으로 발생한 법적 지위의 차이는 수사 및 형사재판절차 진행 정도의 차이라는 우연한 사정 외에 개정 공직선거법, 형법 제1조 제2항·제3항, 형사소송법 제326조 제4호, 기소편의주의 등이 복합적으로 작용한 결과임. 만약 이러한 법적 지위의 차이가 기본권적 이익의 제한에 해당한다고 본다면, 그 침해 원인인 공권력의 행사 또는 불행사를 보다 세심하게 특정하여 심판대상으로 삼아야 할 것이며, 피청구인의 사건 재기 후 '공소권 없음' 처분 부작위가 심판대상이 될 수도 있을 것임

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참조: 헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2020헌마1739 결정