변리사법 제11조 위헌소원 (헌법불합치) 등

2020헌바21·56(병합) 변리사법 제11조 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

헌재법 제68조 제2항 헌법소원. 위헌제청신청 기각 후 30일 이내 청구. 당해사건(서울행정법원 2018구합90329) 계속 중, 재판의 전제성 인정. 적법요건 충족
심판대상 한정: 청구인 강○○ 등은 변리사법 제11조 전체에 대해 청구하였으나, 당해사건에 적용되는 '제5조 제1항에 따라 등록한 변리사'에 관한 부분으로 한정

본안 판단

심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 변리사(특히 변호사 변리사)의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해하는지 여부
재산권 침해 주장(회비 납부의무): 심판대상조항은 금전적 부담을 직접 부과하지 않고 변리사는 변리사회 회칙에 따라 회비 납부의무를 부담할 뿐이므로 → 재산권 제한 아님. 더 나아가 살피지 않음
표현의 자유·양심의 자유 침해 주장: 심판대상조항은 변리사회 가입 의무를 부과할 뿐, 변리사회와 다른 의견 표현을 제한하지 않으므로 → 표현의 자유·양심의 자유 제한 아님. 더 나아가 살피지 않음

2) 사실관계

사건개요

청구인들은 변호사 자격을 보유하고 지식재산처(구 특허청)에 변리사 등록을 한 자들(변호사 변리사). 변리사회 미가입을 이유로 특허청장(현 지식재산처장)으로부터 견책의 징계처분을 받음(2018. 11. 5. 공고)
2018년 당시 특허청에 등록한 변호사 변리사 5,648명 중 1,819명만 변리사회 가입. 가입 거부를 이유로 징계 받은 변호사 변리사 102명
청구인들은 징계처분 무효확인 등을 구하는 소 제기(서울행정법원 2018구합90329) 후 위헌제청신청 기각되자 헌법소원 청구

배경: 변리사법 제정(1961) 이후 변리사회 의무가입 존재 → 1999년 임의가입으로 변경(가입률 37%로 저조) → 2006년 의무가입 부활. 변리사(비변호사 변리사)와 변호사(변호사 변리사) 간 ① 변호사의 변리사 자격 자동취득 제도 존폐, ② 변리사회 가입강제 여부, ③ 변리사의 소송대리 허용범위를 둘러싼 장기간 직역 갈등 지속

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
변리사법 제11조(심판대상조항)	제5조 제1항에 따라 등록한 변리사는 변리사회에 가입하여야 함
변리사법 제3조	변리사 자격: ① 변리사시험 합격자, ② 변호사 자격을 가진 자. 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 자
변리사법 제9조	대한변리사회: 산업재산권 제도의 발전 도모 및 변리사의 품위향상·업무개선 목적으로 설립된 법인
변리사법 제17조	변리사회 가입의무 위반 시 징계(견책, 500만 원 이하 과태료, 2년 이내 업무정지, 등록취소)
결사의 자유	헌법 제21조: 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유. 단체결성·존속·활동·가입·잔류의 적극적 자유 및 탈퇴·불가입의 소극적 자유 포함
직업의 자유	헌법 제15조: 직업선택의 자유 및 직업수행의 자유 포함

결정요지

[심판정족수]

단순위헌의견 3인 + 헌법불합치의견 4인 = 7인이 위헌으로 판단하여 헌재법 제23조 제2항 단서 제1호의 위헌결정 심판정족수(6인) 충족. 헌법불합치 결정. 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 결정 및 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 결정은 이 결정의 취지와 저촉되는 범위 내에서 변경.

[헌법불합치의견 — 재판관 4인: 김상환·김형두·정형식·오영준]

변리사회의 법적 성격: 변리사회는 공법상의 법인이라기보다는 사법상의 법인으로서 사법상의 결사에 해당. 심판대상조항이 변리사를 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 소극적 결사의 자유를 제한함.

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성: 변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하여 공익사업 등(무료 변리 등 공익사업, 산업재산권 제도·정책 연구·조사, 국제협력 등)을 원활히 수행하도록 하고 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하는 목적의 정당성 인정(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 참조). 의무가입으로 변리사회가 공익사업 수행 역량을 확보할 수 있어 수단의 적합성 인정.

(2) 침해의 최소성 위반: 변리사법은 비변호사 변리사(변리사시험 합격)와 변호사 변리사(변호사 자격)로 자격체계를 이원화. 양 집단은 직무영역·정책방향·집단이익에 관한 이해관계 상충이 현실적으로 발생. 변리사회가 다수를 차지하는 비변호사 변리사에 의해 실질적으로 운영되는 구조에서, 변호사 변리사의 의사와 이익이 충분히 반영되기 어렵고 오히려 비변호사 변리사의 이해를 우선할 위험이 큼. 실제로 변리사회 가입 거부를 이유로 변호사 변리사 102명이 징계를 받는 등 충돌이 현실화됨. 입법목적을 동등하게 달성하면서도 결사의 자유를 덜 제한하는 대체수단: 변호사 변리사가 별도의 법정 변리사 단체를 설립하고 그 단체에 의무가입하도록 허용하는 방법. 단일단체를 유지해야 한다는 이유만으로 상반된 이해관계를 가진 두 집단을 강제 결합시키는 것은 소수집단 의사의 배제·왜곡 위험을 내포. 1999년 임의가입 실패는 '단일단체에 대한 임의가입' 문제점을 보여줄 뿐이고 '복수단체에 대한 선택적 의무가입'이라는 덜 침해적 대안까지 실패할 것이라고 단정할 수 없음. → 침해의 최소성 불충족.

(3) 법익의 균형성 불인정: 공익사업 강화 및 산업재산권 제도 발전이라는 공익은 중대하나, 비변호사 변리사와 변호사 변리사의 이해관계 상충을 무시한 채 단일 변리사회에 의무가입하도록 하여 변호사 변리사가 소외·불이익을 받는 실태를 고려할 때 결사의 자유 제한의 정도가 훨씬 더 큼. → 법익의 균형성 불인정.

→ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 변호사 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해.

헌법불합치결정 이유: 위헌성은 변리사 단체 가입 의무 자체가 아니라 단일 변리사회에만 가입하도록 강제한 점에 있음. 단순위헌 시 변리사회 유지 곤란으로 법적 공백 발생. 입법자가 2027. 10. 31.까지 변호사 변리사가 별도 법정 변리사 단체를 설립·가입할 수 있도록 개선입법 하도록 계속 적용 명령.

[단순위헌의견 — 재판관 3인: 김복형·조한창·마은혁]

기본적으로 헌법불합치의견의 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성(복수단체의 필요성) 판단에 동의하면서, 심판대상조항이 단일 변리사회에만 가입하도록 의무를 부여한 것 자체가 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해하여 위헌이라고 봄. 나아가 변리사 단체 가입 여부를 변리사 개인의 자유로운 선택에 맡길 수 있다는 입장. 단순위헌 결정으로 변리사 단체 가입 의무 자체가 소멸하더라도 법적 공백이나 혼란 발생 없음(변리사는 지식재산처장에게 등록함으로써 영업 개시 가능). → 단순위헌 선언이 타당.

4) 적용 및 결론

(가) 제한되는 기본권

결사의 자유(헌법 제21조): 변리사회는 사법상의 결사에 해당. 심판대상조항은 변리사의 소극적 결사의 자유(변리사회에 가입하지 않을 자유)를 제한함
직업의 자유(헌법 제15조): 변리사회 가입을 의무지워 변리사의 직업수행의 자유 제한

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

법리: 전문자격사 단체의 법정화 및 의무가입은 국가가 직접 전문자격사를 규제하는 대신 자율규제 및 정책 효율화를 도모하기 위한 것으로 입법목적 정당성 인정 가능
포섭: 공익사업(무료 변리 등), 산업재산권 제도·정책 연구·조사, 국제협력 등을 통한 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전 도모. 목적의 정당성 인정됨

(2) 수단의 적합성

포섭: 변리사 의무가입 시 변리사회가 공익사업 수행 조직과 역량 확보 가능. 수단의 적합성 인정됨

(3) 침해의 최소성

법리: 입법목적을 동등하게 달성하면서도 기본권을 덜 제한하는 대체수단이 존재하는 경우 침해의 최소성 불충족
포섭: 변리사법은 비변호사 변리사와 변호사 변리사로 자격체계를 이원화하여 양 집단 간 이해관계 상충이 구조적으로 내재. 변리사회가 다수인 비변호사 변리사에 의해 운영되는 구조에서 변호사 변리사의 이익이 배제·왜곡될 위험. 실제로 변리사회 가입 거부 변호사 변리사 102명이 징계를 받는 등 충돌 현실화. 변호사 변리사에게 별도 법정 변리사 단체 설립·가입을 허용하는 대체수단이 존재하며, 해당 단체에도 동일한 권한·의무·감독 규정을 적용하면 공익사업 수행 기반 약화 단정 불가. 1999년 임의가입 실패는 '복수단체에 대한 선택적 의무가입' 대안 실패를 전제하는 근거가 될 수 없음
결론: 침해의 최소성 불충족

(4) 법익의 균형성

포섭: 공익사업 강화·산업재산권 제도 발전의 공익은 중대하나, 양 집단의 이해관계 상충을 무시한 채 변호사 변리사가 단일 변리사회에 강제 편입되어 소외·불이익을 받고 있는 현실상 결사의 자유 제한의 정도가 더 큼
결론: 법익의 균형성 불인정

최종 결론(주문)

변리사법 제11조 중 '제5조 제1항에 따라 등록한 변리사'에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2027. 10. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

5) 반대의견 — 재판관 정정미·정계선 (합헌의견)

요지: 심판대상조항은 과잉금지원칙을 충족하여 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해하지 않음

침해의 최소성·법익의 균형성에 대한 반대 근거

변리사와 변호사 간 직역 다툼은 본질적으로 각 자격의 업무범위·자격요건 중첩에서 비롯된 것으로, 심판대상조항을 위헌으로 선언하여 변호사 변리사에게 별도 단체 설립을 허용한다고 하여 갈등이 해결되지 않음. 이 문제는 변리사·변호사의 자격요건과 업무범위에 관한 입법적 정비로 해결되어야 함
변리사회 내부에서 다수·소수 지위는 유동적이고, 법학전문대학원 도입 이후 변호사 변리사 수가 급격히 증가하여 2024년 기준 전체 변리사의 과반수(54%)를 차지. 향후 역학관계 변화 가능성 충분히 존재
변리사회 활동은 대부분 전체 변리사업계의 이익과 산업재산권 제도 발전을 위한 것. 변호사 변리사는 변리사회에 가입한 채로도 대한특허변호사회 등 별도 단체를 결성·활동할 수 있어 결사의 자유가 충분히 보장됨
헌법불합치의견대로 변호사 변리사만을 위한 별도 단체를 허용하면 비변호사 변리사와의 차별적 결과 발생. 또한 징계요구 권한이 양 단체에 분산되면 효과적·통일적 규제가 곤란해질 위험
복수 단체 간 경쟁은 변리사에 대한 규제 기능(구성원에게 직접 이익이 아님) 경쟁적 수행을 기대하기 어렵고, 오히려 직역 다툼을 악화시킬 가능성. 단일 변리사회 유지하면서 내부 소수집단 의견 청취 규정 신설 등이 합리적 대안이 될 수 있음
심판대상조항은 가입 의무만 부과할 뿐 변리사 자격 박탈이나 업무 제한까지 규정하지 않고, 실제 대부분 가장 가벼운 '견책' 징계에 그침. 심판대상조항으로 인한 불이익이 공익보다 중대하다고 보기 어려워 법익의 균형성 충족

결론: 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

참조: 2020헌바21·56(병합) (2026. 4. 29. 선고)

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