2010도2680 폭행치사(일부 인정된 죄명: 폭행)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 속칭 '생일빵' 행위가 형법 제20조의 정당행위(사회상규에 위배되지 않는 행위)에 해당하여 위법성이 조각되는지 여부
• 폭행치사죄(결과적 가중범)의 성립 요건인 사망 결과에 대한 예견가능성(과실) 인정 여부

소송법적 쟁점

• 반의사불벌죄인 폭행죄에서 피해자 사망 후 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 속칭 '생일빵'을 한다는 명목으로 피해자를 가격함
• 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계는 인정됨
• 원심은 폭행의 부위와 정도, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 건강상태 등 제반 사정을 고려할 때, 피고인이 폭행 당시 피해자가 사망할 것이라고 예견할 수 없었다고 판단함
• 피해자 사망 후 그 상속인들이 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제20조	사회상규에 위배되지 않는 행위는 위법성 조각
형법상 폭행죄	반의사불벌죄; 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소 제기 불가
형법상 폭행치사죄	결과적 가중범; 폭행과 사망 사이 인과관계 및 예견가능성(과실) 요건

판례요지

• 정당행위(형법 제20조)

  • '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'란 법질서 전체의 정신이나 사회윤리·사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말함
  • 정당행위로 위법성이 조각되려면 ① 행위의 동기나 목적의 정당성, ② 행위의 수단·방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익의 법익균형성, ④ 긴급성, ⑤ 다른 수단·방법이 없다는 보충성 등 요건을 모두 갖추어야 함
  • 구체적 사정 아래 합목적적·합리적으로 개별 판단함
  • '생일빵'의 동기, 방법, 횟수 등 제반 사정에 비추어 폭행죄 성립을 인정한 원심 판단 정당

• 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시

  • 처벌불원의 의사표시는 의사능력 있는 피해자가 단독으로 할 수 있음
  • 피해자 사망 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 없음
  • 따라서 상속인의 처벌불원 의사표시는 폭행죄의 공소 소멸 효과가 없음

• 폭행치사죄(결과적 가중범)

  • 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에, 사망의 결과에 대한 예견가능성(과실)이 있어야 성립함
  • 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 함
  • 사실심에서의 증거 취사선택과 사실인정은 원심의 전권에 속하며 적법한 상고이유가 되지 못함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: '생일빵' 행위의 정당행위 해당 여부

• 법리: 정당행위 인정을 위해 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성 등 5가지 요건 모두 충족 요
• 포섭: '생일빵'이라는 명목의 가격행위는 그 동기·방법·횟수 등 제반 사정에 비추어 위 요건을 충족하지 못함; 사회상규에 의해 용인되는 행위로 볼 수 없음
• 결론: 폭행죄 성립, 정당행위에 의한 위법성 조각 불인정 → 원심 판단 정당, 상고 기각

쟁점 ②: 상속인의 처벌불원 의사표시 효력

• 법리: 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시는 의사능력 있는 피해자 본인만 할 수 있음
• 포섭: 피해자는 이미 사망하였고, 그 상속인들이 제1심판결 선고 전에 처벌불원의 의사표시를 하였으나, 상속인은 피해자를 대신하여 처벌불원 의사표시를 할 수 없음
• 결론: 상속인의 처벌불원 의사표시는 효력 없음; 폭행죄 유죄 판단 정당, 상고 기각

쟁점 ③: 폭행치사죄의 예견가능성(과실) 인정 여부

• 법리: 폭행치사죄(결과적 가중범)는 인과관계 외에 사망 결과에 대한 예견가능성을 엄격히 인정하여야 함
• 포섭: 폭행의 부위와 정도, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 건강상태 등 제반 사정을 고려할 때 피고인이 폭행 당시 피해자의 사망을 예견할 수 없었다고 인정됨; 검찰관의 피해자 가슴 부위 가격 주장은 사실심 전권인 증거 취사선택에 관한 것으로 적법한 상고이유가 되지 못함
• 결론: 폭행치사죄 무죄(범죄 증명 없음), 검찰관 상고 기각

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참조: 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결