82도2341 살인·현주건조물등에의방화·군무이탈

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제164조 후단(현주건조물방화치사상죄)이 고의에 의한 경우에도 적용되는지 여부
• 현주건조물에의 방화행위와 살인행위가 상상적 경합인지 실체적 경합인지 여부
• 방화한 건조물에서 탈출하려는 피해자를 막아 소사하게 한 행위의 죄수 처리
• 군무이탈죄 성립 요건(기대가능성, 목적 등)

소송법적 쟁점

• 불이익변경금지 원칙상 피고인에게 불리한 법률 적용의 한계
• 공소사실 동일성이 유지되는 범위 내에서의 죄명 변경 가부

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2) 사실관계

• 피고인은 부(父)가 사찰 주지인 피해자 1 때문에 가족이 거주하던 암자에서 쫓겨난 데 원한을 품고 살해를 결의함
• 피고인은 소속 부대에서 외박허가를 얻어 외출한 후, 1982. 4. 1. 00:30경 안면에 마스크를 하고 피해자 1의 집에 침입함
• 침입 전 부엌 석유곤로의 석유를 바가지에 따라 마루에 놓아둠
• 큰방에 들어가니 피해자 1은 없었고, 처 피해자 2와 딸 피해자 3(19세), 피해자 4(11세), 피해자 5(8세) 등이 깨어있었으며, 피해자 3이 피고인을 알아봄
• 마당의 절구방망이로 피해자 2와 3의 머리를 각 2회씩 강타하여 실신시킨 후 이불로 덮음
• 이어 석유를 뿌리고 성냥으로 불을 놓아 건조물을 전소케 함
• 불이 붙은 집에서 탈출하려는 피해자 4, 5를 방문 앞에 버티어 탈출을 막아 실신 상태의 피해자 2 및 피해자 4, 5를 현장에서 소사하게 함
• 탈출한 피해자 3은 3도 화상을 입고 입원 중 동년 4. 10. 사망
• 범행 후 자살을 기도하다가 귀대일시(4. 1. 17:00)에 귀대하지 않고 이튿날 4. 2. 03:00경 검거되어 약 10시간 부대를 이탈함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제250조 제1항	살인죄
형법 제164조 전단	현주건조물등에의 방화죄 (기수 요건: 독립연소의 정도에 이를 것)
형법 제164조 후단	현주건조물방화치사상죄 (전단의 가중처벌규정, 고의 포함)
군형법상 군무이탈죄	군인이 부대를 이탈한 경우

판례요지

• 형법 제164조 후단의 적용 범위 (고의 포함 여부)

  • 동 후단은 전단에 규정된 현주건조물방화죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서, 불을 놓아 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로써 사람을 사상에 이르게 한 때 성립함
  • 동 조항이 사형·무기 또는 7년 이상의 징역이라는 무거운 법정형을 정한 취지에 비추어, 과실에 의한 경우뿐 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 봄
  • 대법원 1966. 6. 28. 선고 66도1 판결은 과실에 의한 경우에 한한 사례이므로 이 견해와 저촉되지 않음
  • 다만, 이 사건에서 피고인에게 제164조 후단을 적용하면 더 불리한 결과가 되므로 불이익변경금지 원칙상 해당 논지를 채택하지 않음

• 방화행위와 살인행위의 죄수관계

  • 형법 제164조 전단의 현주건조물방화죄는 공공의 안전을 제1차적 보호법익으로 하며, 현주건조물에 점화가 독립연소의 정도에 이르면 기수에 달하여 완료됨
  • 살인죄는 일신전속적인 개인적 법익을 보호하는 범죄임
  • 사람이 현존하는 건조물에 그 사람을 살해하기 위하여 방화한 경우라 하더라도, 이는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우로 볼 수 없고, 방화행위와 살인행위는 별개의 범의에 의해 별개의 법익을 해하는 별개의 행위임
  • 따라서 불에 타는 집에서 탈출하려는 피해자들을 막아 소사하게 한 행위는 별개의 행위로서 살인죄를 구성함
  • 이를 상상적 경합으로 처단한 원심은 죄수의 법리를 오해하였으나, 실체적 경합으로 의율하면 피고인에게 더 불리하므로 파기할 수 없음

• 군무이탈죄

  • 기록상 군무이탈 사실이 충분히 인정되고, 기대가능성 없음 또는 목적에 대한 사실오인·법리오해의 잘못 없음

• 양형

  • 피고인의 성행, 범행동기, 경위 및 결과, 수법 등 양형의 모든 기준을 종합하여 원심의 사형 선고가 타당하고 현저히 부당하다고 인정할 사유가 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 형법 제164조 후단의 적용 범위

• 법리: 현주건조물방화치사상죄(후단)는 고의·과실 모두 포함하는 가중처벌규정임
• 포섭: 피고인은 실신한 피해자 2, 3에게 석유를 뿌리고 방화하여 피해자 2를 소사하게 하였는바, 이는 고의에 의한 사상 결과 발생에 해당하여 제164조 후단 적용 가능함. 그러나 동 후단을 적용하면 피고인만이 상고한 이 사건에서 불이익변경에 해당함
• 결론: 논지 채택 불가. 원심의 상상적 경합 처단 유지

쟁점 2 — 방화·살인의 죄수관계 (탈출 차단 행위)

• 법리: 방화행위와 살인행위는 보호법익이 다른 별개의 행위로서 실체적 경합 관계임
• 포섭: 불에 타는 집에서 탈출하려는 피해자 4, 5를 방문 앞에서 막아 소사하게 한 행위는 방화 기수 이후의 별개 행위로서 살인죄를 구성하고, 방화죄와 상상적 경합이 아닌 실체적 경합이 됨. 원심이 상상적 경합으로 처단한 것은 죄수의 법리를 오해한 것임
• 결론: 그러나 실체적 경합으로 의율하면 피고인에게 더 불리하므로 원심파기 불가. 상고 기각

쟁점 3 — 군무이탈죄

• 법리: 군인이 부대를 이탈하면 군무이탈죄 성립; 기대가능성 부재 주장은 별도 심리 사항
• 포섭: 귀대일시인 4. 1. 17:00에 귀대하지 않고 약 10시간 부대를 이탈한 사실이 기록상 충분히 인정되며, 기대가능성 없음 또는 법리오해의 잘못 없음
• 결론: 논지 이유 없음

쟁점 4 — 양형

• 법리: 양형은 성행, 동기, 경위, 결과, 수법 등 제반 사정을 종합적으로 고려함
• 포섭: 4명의 피해자를 고의로 방화·살해한 중대범행이며, 피고인 측이 제시한 정상참작 사유를 고려하여도 현저히 부당하다고 볼 사유가 없음
• 결론: 사형 양형 타당, 상고 기각

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참조: 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341 판결