71도527 살인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 쌍방 흉기 대치 중 피해자의 선제 공격에 대항한 가해행위가 정당방위 또는 과잉방위에 해당하는지 여부
• 서로 공격 의사를 가지고 싸우던 중 이루어진 가해행위에 정당방위 법리 적용 가능 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 사실인정이 정당한지 여부(원심 사실인정의 당부)

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2) 사실관계

• 피고인은 1969. 12. 12. 16:00경 주거지에서 공소외 1이 노인인 공소외 3을 구타하는 것을 나무라고 귀가함
• 이후 피해자(공소외 1)가 흉기를 들고 피고인을 찾아다닌다는 말을 여동생으로부터 전해 들음
• 피고인은 피해자를 제압하여 쫓아 보낼 작정으로 식도를 들고 나감
• 피고인 집에서 약 150미터 떨어진 "모정"에서 같은 날 19:00경, 피해자는 약간 높은 곳에서 왼손에 드라이바, 오른손에 손칼을 들고 서고, 피고인은 약간 낮은 곳에서 식도를 들고 서로 맞섬
• 양측이 "죽인다"고 외치던 끝에 피해자가 먼저 드라이바로 피고인의 오른쪽 겨드랑이를 찌름
• 피고인이 앞으로 쓰러졌다가 고개를 드는 순간 피해자가 다시 오른손 칼로 피고인 안면을 찌르려 함
• 피고인은 사망의 결과를 예견하면서 식도로 피해자의 앞가슴을 한 번 찔렀고, 피해자는 같은 날 20:00경 전흉부 절창에 의한 급성 출혈로 사망함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제21조(정당방위)	자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위
형법 제21조 제2항(과잉방위)	방위행위가 그 정도를 초과한 경우

판례요지

• 피고인이 식도를 들고 나갈 당시 피해자를 살해할 의사는 없었더라도 경우에 따라 공격할 의사가 있었다고 볼 수 있음
• "모정"에서 쌍방이 흉기를 든 채 서로 "죽이라"고 고함치면서 맞선 상황으로, 피고인이 현장에서 피해자와 맞서지 않으면 안 될 상황에 있었다고는 보이지 않음
• 피고인이 피해자를 찌른 행위는 피해자의 일방적·부정한 공격을 방어하기 위한 것이 아니라, 서로 공격 의사로 싸우다가 피해자로부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것으로 판단됨
• 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라 할 수 없음

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4) 적용 및 결론

정당방위·과잉방위 성립 여부

• 법리: 쌍방이 서로 공격 의사를 가지고 싸우는 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가져 정당방위 또는 과잉방위로 볼 수 없음
• 포섭: 피고인은 식도를 스스로 들고 나와 "모정"에서 피해자와 흉기를 든 채 대치하며 쌍방이 "죽인다"고 외친 상황으로, 피해자의 일방적 공격에 대한 방어 상황이 아니라 상호 공격 의사 하에 싸움이 전개된 것임. 피고인이 현장에서 피해자와 맞서지 않으면 안 될 상황에 있었다고도 볼 수 없음. 피해자의 선제 공격을 받고 이에 대항한 가해행위이나, 이는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 지님
• 결론: 정당방위 및 과잉방위 모두 성립하지 않음. 상고 기각

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참조: 대법원 1971. 4. 30. 선고 71도527 판결