84감도397 [참고]

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 강제적 채권추심 목적의 물품 취거행위가 형법 제23조 소정의 자구행위 요건에 해당하는지 여부
• 위 취거행위에 절도의 범의가 인정되는지 여부

소송법적 쟁점

• 사회보호법 제5조 제1항의 보호감호에 있어서 재범의 위험성이 요건인지 여부
• 보호감호 기간에 대한 법원의 재량 존재 여부 및 양형부당 주장의 적법성

---

2) 사실관계

• 피고인은 피해자 허만혁에게 금 16만 원 상당의 석고를 납품하였으나, 피해자가 대금 지급을 여러 차례 지체하다가 화랑(화방)을 폐쇄하고 도주함
• 피고인은 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어내고, 피해자 소유 물건을 몰래 가지고 나옴
• 피고인은 위 행위가 채권 청구권의 담보로 보관할 목적의 자구행위에 해당하거나, 절도의 고의가 없다고 주장하며 상고

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제23조	자구행위 — 법정절차에 의해 청구권 보전이 불능한 경우, 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위
형법 제57조	미결구금일수의 본형 산입
사회보호법 제5조 제1항	보호감호 요건 (재범의 위험성 불요)
사회보호법 제5조 제2항	보호감호 요건 (재범의 위험성 요건 명시)
소송촉진등에 관한 특례법 제24조	미결구금일수 산입 관련 특례

판례요지

• 형법상 자구행위란 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말함
• 야간에 폐쇄된 화랑의 문을 드라이버로 뜯어내고 피해자의 물건을 몰래 가지고 나온 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위는 형법 제23조 소정의 자구행위 요건에 해당하지 않음
• 범행의 수단·방법에 비추어 절도의 범의를 부정할 수 없음
• 사회보호법 제5조 제1항의 보호감호는 제2항과 대비할 때 재범의 위험성을 요건으로 하지 않음이 명확함
• 보호감호의 기간은 법정되어 있으므로 법원에 그 기간을 신축할 재량은 없고, 양형부당은 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 않음

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 자구행위 해당 여부

• 법리: 자구행위는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불능한 경우에 그 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위여야 함
• 포섭: 피고인이 대금 채권을 보전한다는 명목으로 야간에 폐쇄된 화랑 문을 드라이버로 뜯어내고 물건을 몰래 취거한 행위는, 법정절차에 의한 청구권 보전이 불능한 상황에서의 '상당한 행위'라 볼 수 없는 강제적 채권추심에 불과함
• 결론: 자구행위 요건 해당 없음 — 주장 배척

쟁점 2 — 절도의 범의 여부

• 법리: 절도죄는 타인의 재물을 불법 영득할 의사로 취거하는 행위임
• 포섭: 피고인의 범행 수단(야간 침입, 드라이버로 문 뜯어내기, 몰래 취거)에 비추어 절도의 범의를 부정할 수 없음
• 결론: 절도의 범의 인정 — 주장 배척

쟁점 3 — 보호감호의 재범 위험성 및 양형

• 법리: 사회보호법 제5조 제1항의 보호감호는 같은 조 제2항과 달리 재범의 위험성을 별도 요건으로 하지 않으며, 보호감호 기간은 법정되어 있어 법원에 재량 없음
• 포섭: 원심이 재범의 위험성 유무를 별도로 판단하지 않았더라도 법리 오해가 아니며, 양형부당은 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 않음
• 결론: 관련 논지 모두 이유 없음

최종 결론: 상고 기각. 상고 후 구금일수 중 30일을 징역형에 산입.

---

참조: 대법원 1984. 12. 26. 선고 84감도397 판결