85도1892 폭행치사

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 복수의 행위자 간 공동정범 성립 요건으로서 '상호 공동가공의 의사' 인정 여부
• 사망 원인이 된 행위를 한 특정 피고인이 명확히 판명되지 않은 경우 동시범(형법 제263조) 적용 여부
• 피해자의 승낙이 위법성 조각 사유(형법 제24조)로 기능하는지 여부 — 사회상규 위반 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 사실인정(채증법칙 위반) 및 인과관계·예견가능성에 관한 법리오해 여부

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2) 사실관계

• 피고인들은 1984. 2. 25. 21:00경부터 다음날 09:00경까지 부산직할시 동래구 안락1동 공소외인의 집에서 '잡귀를 물리친다'는 명목으로 피고인 1, 2, 3, 4가 먼저 가담하고, 이후 연락을 받고 피고인 5·6(22:30경), 피고인 7·8(23:00경)이 차례로 합류함
• 피고인들은 공동으로 공소외인의 뺨 등을 때리고, 팔·다리를 붙잡으며, 배와 가슴을 손·무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등의 행위를 함
• 공소외인은 우측 간 저면 파열, 복강 내 출혈로 사망에 이름
• 사망 원인이 된 구체적 행위가 어느 피고인의 것인지는 명확히 판명되지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제30조	공동정범 — 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우 각자를 그 죄의 정범으로 처벌
형법 제24조	피해자의 승낙 — 위법성 조각 사유
형법 제263조	동시범 — 독립행위 경합 중 상해 결과 발생 시 공동정범의 예에 따라 처벌

판례요지

• 공동가공의 의사 — 공동정범 주관적 요건

  • 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로, 공동가공의 의사를 주관적 요건으로 함
  • 공동가공의 의사는 상호적임을 요하나, 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 모의 과정이 있어야 하는 것은 아님
  • 차례로 합류하여 공동으로 행위를 한 경우에도 상호 공동가공의 의사 인정 가능

• 동시범 적용 범위

  • 2인 이상이 상호 의사 연락 없이 동시(서로 접촉된 전후 관계 포함)에 범죄구성요건 해당 행위를 한 때는 원칙적으로 각인에 대해 그 죄를 논함
  • 결과 발생 원인 행위가 불분명한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌(독립행위의 경합)하되, 상해 결과 발생 시 원인 행위 불명이면 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)
  • 공동가공의 의사가 인정되어 공동정범으로 처단하는 경우에는 동시범 문제가 제기될 수 없음
  • 사망 원인 행위가 특정 피고인의 것으로 명확히 판명되지 않더라도, 공동정범으로 처단한 이상 동시범이 아님이 명백함

• 피해자의 승낙과 위법성 조각

  • 형법 제24조의 피해자의 승낙에 의한 위법성 조각은, 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 함
  • 나아가 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 함
  • 폭행에 의하여 사람을 사망에 이르게 하는 행위에 대한 피해자의 승낙은, 윤리적·도덕적으로 허용될 수 없는 즉 사회상규에 반하는 것이므로 위법성을 조각하지 못함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공동정범 성립 여부

• 법리 — 공동가공의 의사는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고, 사전 모의 과정 불요
• 포섭 — 피고인들은 처음부터 함께 한 자와 연락을 받고 차례로 합류한 자 모두 동일한 장소에서 '잡귀를 물리친다'는 명목 아래 공소외인을 폭행하는 행위에 가담함. 합류 순서·시각이 달라도 상호 공동가공의 인식이 있었던 것으로 인정됨
• 결론 — 피고인들 간 의사공통 없어 공범이 아니라는 주장 배척, 공동정범 성립 인정

쟁점 ② 동시범 적용 여부

• 법리 — 공동가공의 의사가 있는 공동정범에는 동시범 문제가 제기될 수 없음
• 포섭 — 원심은 형법 제30조를 적용하여 공동정범으로 처단하였고, 사망 원인 행위가 어느 피고인의 것인지 불명확하더라도 이는 동시범과 무관함. 원심이 동시범으로 처단하지도 않았음이 판문상 명백함
• 결론 — 동시범 관련 상고논지는 원심판결을 잘못 파악한 데서 비롯된 것으로 이유 없음

쟁점 ③ 피해자의 승낙에 의한 위법성 조각 여부

• 법리 — 피해자 승낙에 의한 위법성 조각은 그 승낙이 사회상규에 반하지 않아야 함
• 포섭 — 폭행으로 사람을 사망에 이르게 하는 행위에 대한 승낙은 윤리적·도덕적으로 허용될 수 없어 사회상규에 반함
• 결론 — 피해자의 승낙에 의한 위법성 조각 주장 배척

최종 결론 — 상고 전부 기각

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참조: 대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결