87도2358 특정범죄가중처벌등에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 결과적 가중범(특가법 제4조의2 제2항)에서의 사망 결과에 대한 예견가능성 및 인과관계 존부
• 상관의 위법한 명령에 따른 행위가 정당행위 또는 강요된 행위로서 책임조각사유에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 피고인들의 변소에 부합하는 증거를 배척하고 나머지 증거로 유죄를 인정한 원심의 채증법칙 위반 여부
• 징역 10년 미만 선고 사건에서 양형부당이 적법한 상고이유가 되는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인들은 치안본부 대공수사단 직원으로, 참고인으로 소환된 피해자에 대해 가혹행위를 가함
• 양손·양발목이 결박된 피해자의 팔, 다리, 머리 등을 밀어 누르는 방법으로 피해자의 얼굴을 욕조 물속으로 강제로 찍어 누르는 가혹행위를 반복함
• 피해자는 경부압박으로 인하여 질식사함
• 피고인들은 각자 ① 구타 사실 없음, ② 현장 이탈 또는 소극적 행위에 그침, ③ 상관인 피고인 1의 명령에 따른 것임을 주장하며 책임을 부인함
• 원심은 상피고인들의 검찰 진술 및 증인 하종문의 증언 등에 의거하여 범죄사실을 인정하고 유죄를 선고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2 제2항	폭행·가혹행위로 사람을 사망에 이르게 한 경우 가중처벌하는 결과적 가중범 규정
형사소송법 제383조	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고가 선고된 경우에만 양형부당을 상고이유로 할 수 있음

판례요지

• 채증법칙 관련: 공판정에 현출된 증거로서 증거능력이 있는 이상 법원은 자유로운 심증에 따라 일부 증거를 믿고 이에 배치되는 증거를 배척할 수 있음. 변소에 일부 부합하는 증거를 배척하고 나머지 증거로 범죄사실을 인정하더라도 채증법칙 위반으로 볼 수 없음

• 결과적 가중범의 예견가능성 및 인과관계: 특가법 제4조의2 제2항 위반죄는 결과적 가중범으로서 폭행 또는 가혹행위의 범의 외에 사망 결과에 대한 예견가능성이 요구됨. 결박된 피해자의 얼굴을 욕조 물속으로 반복하여 강제로 찍어 누르는 행위 시 욕조 구조나 신체구조상 피해자의 목 부분이 욕조 턱에 눌릴 수 있고, 반항하는 피해자를 제압하기 위해 강하게 머리를 누를 경우 질식 등 치명적 결과를 가져올 수 있음은 경험칙상 어렵지 않게 예견 가능하며, 피고인들의 가혹행위와 피해자 사망 사이에 상당인과관계 인정됨

• 위법한 상관 명령에 따른 행위의 책임조각 여부: 공무원이 직무 수행 시 상관은 하관에게 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없음. 하관은 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나, 참고인에게 가혹행위를 가하라는 등 명백한 위법·불법 명령은 직무상 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따를 의무가 없음(대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결 참조). 치안본부 대공수사단 내 상관 명령에 절대 복종하는 불문률이 있다 하더라도, 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위가 금지된 국법질서하에서 그러한 불문률만으로 중대하고 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당행위 또는 강요된 행위에 해당하지 않음. 위법한 명령이 피고인들이 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 상당하다고 인정되지 않고, 적법행위를 기대할 수 없었다고 볼 자료도 없음

• 양형부당의 상고이유 적법성: 피고인들에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 경우 형사소송법 제383조에 의하여 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 아니함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 채증법칙 위반 여부

• 법리: 증거능력 있는 증거에 대해 법원은 자유로운 심증으로 일부를 취사선택할 수 있음
• 포섭: 원심이 피고인들의 변소에 일부 부합하는 증거를 배척하고, 상피고인들의 검찰 진술 및 증인 하종문의 증언 등 나머지 증거로 범죄사실을 인정한 것은 자유심증주의 범위 내의 것으로 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 가려낼 수 없음
• 결론: 해당 상고이유 기각

쟁점 2 — 결과적 가중범의 예견가능성 및 인과관계

• 법리: 결과적 가중범은 기본범죄의 범의 외에 결과 발생에 대한 예견가능성과 상당인과관계를 요함
• 포섭: 양손·양발목이 결박된 피해자를 반복하여 욕조 물속으로 강제 찍어 누르는 행위는 경험칙상 욕조 턱에 의한 경부압박 및 질식 등 치명적 결과 발생이 충분히 예견 가능하고, 피고인들의 가혹행위와 피해자의 질식사 사이에 상당인과관계 인정됨
• 결론: 피고인들을 특가법 제4조의2 제2항 위반의 결과적 가중범으로 의율한 원심 정당. 해당 상고이유 기각

쟁점 3 — 상관 명령에 따른 행위의 책임조각 여부

• 법리: 명백한 위법·불법 명령은 직무상 지시명령이 아니므로 복종 의무가 없고, 그러한 명령에 따른 행위는 정당행위나 강요된 행위로서의 책임조각이 인정되지 아니함
• 포섭: 참고인에게 가혹행위를 가하라는 명령은 명백한 위법명령에 해당하고, 불문률 내지 절대복종 관행만으로는 국민의 기본권을 침해하는 고문행위에 대한 중대·명백한 위법명령이 정당화될 수 없음. 피고인들이 위법한 명령을 거부할 수 없는 저항 불가능한 폭력·협박 상황에 있었다거나 적법행위를 기대할 수 없었다는 자료도 없음
• 결론: 책임조각 주장 배척한 원심 정당. 해당 상고이유 기각

쟁점 4 — 양형부당

• 법리: 형사소송법 제383조에 따라 징역 10년 미만 선고 사건에서는 양형부당이 적법한 상고이유가 되지 않음
• 포섭: 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들에 대해 징역 10년 미만이 선고됨
• 결론: 해당 피고인들의 양형부당 주장은 적법한 상고이유에 해당하지 아니함. 상고 전부 기각

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참조: 대법원 1988. 2. 23. 선고 87도2358 판결