2008헌마629 기소유예처분취소

1) 쟁점

적법요건 판단

• 본문에 적법요건에 대한 별도 판단이 명시되지 않음 (본안 판단으로 직접 진행됨)

본안 판단

• 피청구인 검사가 청구인에 대하여 한 기소유예처분이 수사미진으로 인해 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하는지 여부
• 구체적으로, 오상방위(위법성조각사유의 전제사실의 착오) 해당 가능성에 대한 수사·검토 의무 이행 여부

---

2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 2008. 6. 6. 01:20경 고양시 일산동구 소재 김밥집 앞에서, 김밥집 주인이 앞서 뛰어가는 학생들을 쫓으며 "계산하고 가야지"라고 하는 말을 듣고, 부근에 있던 다른 학생인 피해자 김○연을 무전취식자로 오인하여 멱살을 잡고 약 10 내지 15미터 끌고 온 폭행 혐의를 받음
• 피청구인(의정부지방검찰청 고양지청 검사)은 2008. 7. 11. 폭행 혐의 인정, 정상 참작 사유 있음을 이유로 기소유예처분을 함
• 청구인은 피의사실을 부인하며 2008. 10. 17. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구함

당사자 주장

• 청구인: 피의사실 부인, 기소유예처분 취소 주장

---

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법 제21조 (정당방위)	현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위는 위법성이 조각됨
평등권	부당한 차별 없이 동등하게 대우받을 권리 — 헌법 제11조
행복추구권	일반적 행동자유권을 포함한 자기결정권 — 헌법 제10조

결정요지

• 청구인의 진술, 김밥집 주인의 진술서(수사기록 32면), 목격자 김○성의 진술(수사기록 27면) 등을 종합하면, 청구인은 피해자 김○연이 무전취식을 한 학생이라고 오인하였고, 범죄가 형식적 기수에 이르렀어도 법익침해가 현장에서 계속되는 상태이면 현재의 침해가 될 수 있으므로, 청구인은 김밥집 주인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 피의사실과 같은 행위를 함

• 그러나 피해자 김○연은 무전취식자가 아니어서 객관적으로 정당방위의 요건은 구비되지 않음

• 오상방위(위법성조각사유의 전제사실의 착오)에 대하여 형법은 명문으로 규정하지 않으나, ① 고의를 배제하거나 ② 고의의 불법을 배제하거나 ③ 책임이 감면된다는 견해 중 어느 견해에 의하더라도 폭행죄에는 과실범 처벌규정이 없으므로, 청구인의 고의 또는 책임이 조각되어 처벌받지 않을 여지가 있음

• 피청구인은 ① 청구인의 위법성조각사유의 전제사실 오인에 정당한 사유가 있었는지, ② 청구인의 행위가 사회통념상 상당성이 있었는지 여부 등에 대하여 수사하고 법적 효과를 판단하였어야 함

• 그러나 수사기록상 위 사항에 대한 수사 또는 검토를 찾아보기 어려움

• 피의자에게 유리한 사실도 조사·제출하여야 하는 의무를 준수하지 아니한 피청구인의 중대한 수사미진이 기소유예 결정에 영향을 미침으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해함

---

4) 적용 및 결론

오상방위 가능성에 대한 수사미진 여부

• 법리: 검사는 피의자에게 유리한 사실도 조사·제출할 의무가 있으며, 오상방위에 해당할 경우 폭행죄 과실범 처벌규정 부재로 인해 고의 또는 책임 조각 가능성이 있음. 이 경우 청구인의 오인에 정당한 사유가 있었는지 및 행위의 사회통념상 상당성 여부를 수사·판단하여야 함

• 포섭:

  • 청구인은 피해자 김○연을 무전취식자로 오인하여 멱살을 잡고 10 내지 15미터 끌고 온 행위를 하였고, 수사기록(청구인 진술, 김밥집 주인 진술서, 목격자 김○성 진술)을 종합하면 오상방위 해당 가능성이 존재함
  • 그럼에도 피청구인은 ① 오인에 정당한 사유가 있었는지, ② 피해자의 멱살 또는 가방끈을 잡고 10 내지 15미터 끌고 온 행위가 사회통념상 상당성이 있었는지에 대하여 수사하거나 검토한 흔적이 수사기록상 나타나지 않음
  • 이는 피의자에게 유리한 사실을 조사·제출할 의무를 위반한 중대한 수사미진에 해당하고, 이 수사미진이 기소유예 결정에 영향을 미침

• 결론: 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해함

최종 결론(주문)

• 재판관 전원 일치 의견으로, 의정부지방검찰청 고양지청 2008년 형제23704호 폭행 피의사건에서 피청구인이 2008. 7. 11. 청구인에 대하여 한 기소유예처분을 취소함

---

참조: 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마629 결정