[참고] 498. 형법 제157조에서 자백의 범위(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결): 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결

2013도15616 통신비밀보호법위반

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인은 ○○○신문사 빌딩에서 자신의 휴대폰 녹음기능을 작동시킨 상태로 공소외 1 재단법인 이사장 공소외 2의 휴대폰에 전화를 걸어 약 8분간 통화를 마침
통화 후 상대방에 대한 예우 차원에서 전화를 바로 끊지 않고 공소외 2가 먼저 끊기를 기다리던 중, 공소외 2의 사무실에 공소외 3(△△방송 기획홍보본부장) 및 공소외 4(△△방송 전략기획부장)가 방문하여 인사·소개를 나누는 목소리가 피고인의 휴대폰을 통해 들려옴
때마침 공소외 2가 실수로 휴대폰의 통화종료 버튼을 누르지 않은 채 탁자 위에 놓아두자, 피고인은 통화연결 상태에 있는 자신의 휴대폰 수신·녹음기능을 이용하여 이 사건 대화를 몰래 청취하면서 녹음함
녹음된 대화 내용은 공소외 1 법인이 보유한 언론사 지분매각 문제에 관한 것이었고, 피고인은 대화당사자의 실명과 대화의 상세한 내용을 그대로 공개함

적용법령

조문	요지
구 통신비밀보호법 제3조 제1항	공개되지 아니한 타인간의 대화 녹음·청취 일반적 금지
구 통신비밀보호법 제14조 제1항	금지되는 청취행위를 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 경우로 구체화·제한
구 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제2호	제3조 위반 녹음·청취자 및 지득한 대화내용 공개·누설자 처벌
형법 제20조	사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 위법성 조각(정당행위)

판례요지

제14조 제1항과 제16조 제1항 제1호의 관계: 구 통신비밀보호법 제14조 제1항의 금지를 위반하는 행위는, 특별한 사정이 없는 한, 제3조 제1항 위반행위에 해당하여 제16조 제1항 제1호의 처벌대상이 됨
'공개되지 아니한 타인간의 대화'의 의미: 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지임 (대법원 2006도4981 판결, 2013도16404 판결 참조)
작위와 부작위의 구별: 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙임 (대법원 2002도995 판결 참조)
정당행위의 요건: 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각되려면 ① 행위의 동기나 목적의 정당성, ② 행위의 수단이나 방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, ④ 긴급성, ⑤ 보충성의 요건을 갖추어야 함 (대법원 2003도3000 판결 참조)
기대가능성의 판단기준: 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단함 (대법원 2005도10101 판결 참조)

쟁점 ①: 작위에 의한 구 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반 해당 여부

법리: 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 타인간의 발언을 녹음·청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 제3조 제1항에 위반됨. 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킨 경우 작위범으로 봄
포섭: 피고인은 이 사건 대화에 원래부터 참여하지 아니한 제3자임. 피고인은 녹음기능이 작동 중인 휴대폰을 이용하여 우연히 연결 유지된 통화상태를 그대로 활용하여 대화를 청취하고 녹음을 계속 진행함으로써, 소극적으로 종료 버튼을 누르지 않은 것에 그친 것이 아니라, 통화연결상태에 있는 자신의 휴대폰 수신·녹음기능을 이용하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴
결론: 작위에 의한 구 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반으로서 제16조 제1항 제1호에 의한 처벌대상에 해당함

쟁점 ②: 청취·녹음 행위의 정당행위 해당 여부

법리: 정당행위 인정을 위해서는 목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성의 요건을 모두 갖추어야 함
포섭: 피고인은 청취·녹음 당시 어떠한 내용을 청취·녹음하게 될지 알지 못한 채 내용을 탐색해보겠다는 생각으로 진행한 것으로 보임(목적의 정당성 결여). 대화당사자가 공적 인물이라 하더라도 자신의 의지에 반하여 불법 녹음되고 공개될 것이라는 염려 없이 대화할 수 있는 권리까지 제한될 수 없음. 대화 내용이 공소외 1 법인의 언론사 지분매각 문제라는 사정만으로 정당행위를 인정하기 부족함
결론: 청취·녹음 행위는 정당행위에 해당하지 아니함

쟁점 ③: 대화 내용 공개 행위의 정당행위 해당 여부

법리: 동일(정당행위의 5가지 요건)
포섭: ① 불법 녹음된 대화 내용이 공익에 대한 중대한 침해 발생 가능성이 현저한 경우로서 비상한 공적 관심의 대상에 해당한다고 보기 어려움(법익균형성·긴급성 결여). ② 피고인은 대화당사자 몰래 공개되지 아니한 타인의 대화를 청취·녹음하여 불법적인 자료를 취득함. ③ 비실명 요약 보도만으로도 공소외 1 법인과 △△방송의 관계를 일반인에게 알릴 수 있었음에도, 대화당사자 등의 실명과 대화의 상세한 내용까지 그대로 공개하여 수단·방법의 상당성을 일탈함(보충성·상당성 결여)
결론: 공개 행위 역시 정당행위에 해당하지 아니함

쟁점 ④: 기대가능성

최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결