2017도16725 수산업법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 관리선 지정·사용승인 없이 타 어장 관리선을 사용하여 수산동식물을 포획한 행위에 대해 기대가능성 결여를 이유로 무죄를 선고한 원심이 적법한지 여부
• 담당공무원의 잘못된 법령 안내가 피고인의 적법행위 기대가능성에 미치는 영향

소송법적 쟁점

• 기대가능성 판단 기준(사회적 평균인 기준) 적용의 적정성

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2) 사실관계

• 공소외 1은 ○○양식면허(면허번호 1 생략) 중 공소외 2의 1/4 지분(5ha)에 관하여 어업권이전등록을 마치고, 시매부인 피고인에게 이 사건 어장 관리를 위임함
• 피고인은 이 사건 어장 외에도 공소외 3 지분의 (면허번호 2 생략) 어장(관리선: △△호)과 처 공소외 4 소유의 (면허번호 3 생략) 어장(관리선: □□호)도 관리 중이었음
• 피고인은 2015. 5.경 ○○군청 담당공무원 공소외 5에게 □□호를 이 사건 어장 관리선으로도 사용할 수 있는지 문의하였고, 공소외 5로부터 "한 척의 어선을 여러 어장의 관리선으로 중복 지정 불가, (면허번호 3 생략) 어장 지정 해제 후 이 사건 어장에 새로 지정받아야 한다"는 잘못된 안내를 받음
• 피고인은 그 후 이 사건 어장에 관하여 관리선 지정·사용승인 신청을 전혀 하지 않음
• 이 사건 어장에 기존 지정되어 있던 ◇◇호는 2015. 9.경부터 고장으로 운항 불가 상태였음
• 피고인은 가무락 채취시기가 도래하자 2015. 11. 15. 14:30경 이 사건 어장에서 관리선으로 지정되지 않은 △△호를 사용하여 가무락 75kg을 포획함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
수산업법 제27조 제1항	어업권자가 어장 관리에 어선을 사용하려면 소유·임차 어선에 한하여 시장·군수·구청장의 지정을 받아야 함
수산업법 제27조 제3항	관리선을 갖추지 못한 어업권자는 지정 어선이나 허가·신고 어선을 시장·군수·구청장의 승인을 받아 사용 가능
수산업법 제27조 제4항	지정·승인받은 어장구역 외의 수면에서 수산동식물 포획·채취·양식에 관리선 사용 금지
수산업법 제27조 제5항	관리선 사용 기준 등은 해양수산부령으로 정하되, 수산자원 증식·보호 및 어업조정 필요 시 시·군·구 조례로 정할 수 있음
어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제31조 제4항	관리선 척수는 시장·군수·구청장이 정함
○○군 조례 제2조	어장관리선은 1명 1척 이내로 제한하되, 개인 소유 양식어장은 1건당 1척, 공유 어업권은 지분권자마다 1척으로 규정

판례요지

• 기대가능성 판단 기준: 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하여야 함 (대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 참조)
• ○○군 조례는 '한 건의 어장에서 한 척의 관리선만 사용 가능'의 의미이고, '여러 건의 어업권을 소유하면 여러 척의 관리선을 소유하도록 요구'하는 규정이 아님
• 담당공무원 공소외 5가 이 사건 조례를 잘못 해석하여 피고인에게 잘못된 안내를 한 사실은 인정됨
• 그러나 공소외 5의 안내에 의하더라도 피고인은 ① (면허번호 3 생략) 또는 (면허번호 2 생략) 어장의 관리선 지정을 해제하고 이 사건 어장에 새로 지정받아 □□호 또는 △△호를 관리선으로 사용하거나, ② 별도 어선을 임차하여 지정받는 방법이 가능하였음
• 피고인은 2015. 5.경부터 11.경까지 이와 같은 방법으로 관리선 지정·승인 신청을 하지 않았고, 상급행정기관·법률전문가 자문, 거부처분에 대한 법적 다툼 등의 노력도 기울이지 않은 채 만연히 △△호를 지정받지 않은 이 사건 어장에서 관리선으로 사용함
• 공무원의 잘못된 안내, ◇◇호 고장, 가무락 채취기간의 단기성 등 사정은 양형참작사유가 될 수 있음은 별론이나, 이를 이유로 적법행위 기대가능성이 없다고 할 수는 없음

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4) 적용 및 결론

기대가능성 인정 여부

• 법리: 기대가능성은 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 적법행위 기대 가능 여부를 판단함
• 포섭:
  • 피고인은 2015. 5.경 관리선 지정·사용승인 절차가 필요하다는 사실을 이미 알고 있었음
  • 공무원의 잘못된 안내가 있었음에도, 그 안내 범위 안에서도 관리선 지정 해제 후 재지정, 임차 어선의 신규 지정 등의 적법한 대안이 존재하였음
  • 피고인은 2015. 5.경부터 11.경까지 약 6개월 동안 어떠한 지정·승인 신청도 하지 않았고, 상급행정기관 자문이나 법적 대응 등 다른 노력도 전혀 기울이지 않음
  • 사회적 평균인의 관점에서 볼 때, 위 기간 동안 관리선 지정 등의 적법한 절차를 밟을 것을 기대할 수 없었다고 보기 어려움
  • ◇◇호 고장 및 채취기간의 촉박함 등은 양형참작사유에 불과하고, 기대가능성 자체를 부정하는 사유가 되지 않음
• 결론: 피고인에게 적법행위 기대가능성이 없었다고 본 원심 판단은 기대가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음 → 원심판결 파기, 전주지방법원 본원 합의부에 환송

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참조: 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도16725 판결