98도3077 [참고]

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 절도죄(특수절도)의 실행의 착수 시기 판단 기준
• 피고인들이 얽힌 쇠 밧줄을 푸는 행위에 가담한 것이 절도 실행의 착수에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 무죄 판단이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 것인지 여부

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2) 사실관계

• 공소외 D이 피해자 E 문중 소유 문관석 2개를 절취하려다가 끌어내리던 쇠 밧줄(와이어 로프)이 얽혀 작업을 중단하고 현장에서 벗어남
• D이 현장 이탈 후 피고인들에게 도움을 요청함
• 피고인들은 D로부터 요청을 받고 절도 현장에서 벗어난 곳에서 얽힌 쇠 밧줄을 푸는 작업에 가담하다가 공소외 F 등에게 발각됨
• 제1심은 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 원심(전주지방법원 1998. 8. 28. 선고 98노644 판결)은 증거 부족을 이유로 제1심 파기 후 무죄 선고
• 검사가 채증법칙 위반 및 법리 오해를 이유로 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제331조 (특수절도)	합동하여 절도한 경우 가중처벌
형법 제25조 (미수범)	범죄 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하거나 결과 미발생 시 미수 성립

판례요지

• 절도죄의 실행의 착수 시기: 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때 (대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650, 92감도80 판결; 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결 참조)
• 피고인들의 행위는 이미 중단된 절도행위의 재개를 위한 준비행위에 가담한 것에 불과함
• 준비행위 가담만으로는 재물에 대한 타인의 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 개시하였다고 볼 수 없음
• 따라서 피고인들에게 절도 실행의 착수를 인정할 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 채증법칙 위반 여부

• 법리: 사실심 법원의 증거 판단은 채증법칙에 위반하지 않는 한 위법하지 않음
• 포섭: 기록에 비추어 원심이 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 판단한 것은 기록에 의거한 정당한 증거 평가에 해당함
• 결론: 채증법칙 위반 없음

쟁점 ② 절도죄 실행의 착수 해당 여부

• 법리: 절도죄의 실행의 착수 시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때임
• 포섭: 피고인들은 D의 절도행위가 이미 중단된 이후, D로부터 요청을 받아 절도 현장에서 벗어난 장소에서 얽힌 쇠 밧줄을 푸는 행위에만 가담함. 이는 중단된 절도행위의 재개를 위한 준비행위에 가담한 것에 불과하여, 그것만으로는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하였다고 볼 수 없음
• 결론: 피고인들에게 절도 실행의 착수를 인정할 수 없으므로 특수절도미수 불성립. 상고 기각

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참조: 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도3077 판결