82도2944 절도미수

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인이 피해자를 골목길로 유인하여 기회를 엿보던 행위가 절도죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부
• 위 행위가 절도의 예비행위에 그치는지, 아니면 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위인지 여부

소송법적 쟁점

• 공소사실에 공범 관계 및 접근 태세·거리 등이 기재되지 않은 상태에서 그 상황을 인정할 수 있는지 여부

---

2) 사실관계

• 피고인은 평소 잘 아는 피해자에게 전화채권 등을 사주겠다고 속여 전화국 앞에서 약 250미터 떨어진 골목길로 유인함
• 피고인은 골목 내 최장로집 현관으로 들어가고, 피해자를 대문 밖에서 기다리게 함
• 그 사이 정체불명의 청년 2명이 피해자에게 다가옴
• 피해자는 낯선 청년들에게 불안감을 느껴 스스로 도주함으로써 피고인은 목적을 달하지 못함
• 공소사실은 피고인이 날치기 수법으로 피해자의 돈을 절취하려다 피해자가 눈치채고 도망하였다는 것임
• 청년 2명이 피고인과 공범인지, 어떠한 태세로 어느 정도 거리까지 접근하였는지에 관하여 확증 없고, 공소사실에도 아무런 기재 없음

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제342조 (절도미수)	절도죄의 미수범 처벌 규정
형법 제25조 (미수범)	범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하거나 결과 미발생 시 미수 성립

판례요지

• 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위가 개시된 때임
• 실행의 착수 여부는 구체적 사건에서 범행의 방법, 태양, 주변상황 등을 종합 판단하여 결정하여야 함
• 피해자를 골목길로 유인하여 기회를 엿보는 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정, 사실상 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는 데 밀접한 행위가 있었다고 단정할 수 없음
• 공범 관계, 접근 태세·거리 등이 공소사실에 명시되지 않고 기록상으로도 이를 확정할 자료가 없는 이상, 실행의 착수를 인정할 수 없음

---

4) 적용 및 결론

절도죄 실행의 착수 해당 여부

• 법리 — 절도죄의 실행의 착수는 재물에 대한 타인의 사실상 지배를 침해하는 데 밀접한 행위가 개시된 때이며, 구체적 사건의 범행 방법·태양·주변상황을 종합 판단함
• 포섭 — 피고인은 피해자를 채권 구매를 빌미로 골목길로 유인한 후 현관에 들어가 기다리게 하였을 뿐, 피해자의 재물에 직접 손을 대거나 재물 지배를 침해하는 행위에 이르지 않음. 정체불명의 청년 2명이 공범인지 확증 없고, 그들이 어떠한 태세로 어느 정도 거리까지 접근하였는지도 공소사실에 기재되지 않아 기록상 확정 불가. 유인하여 기회를 엿보는 행위는 절도의 예비행위에 불과하고, 재물 지배 침해에 밀접한 행위가 개시되었다고 단정할 수 없음
• 결론 — 피고인에게 절취행위의 실행의 착수가 있었다고 보기 어려워 무죄를 선고한 원심 조치 정당. 검사의 상고 기각

---

참조: 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2944 판결