[참고] 498. 형법 제157조에서 자백의 범위(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결): 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결

99도640 살인미수·폭력행위등처벌에관한법률위반

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인은 피해자(공소외인)를 살해하려고 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찌름
피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 범행을 중단함으로써 미수에 그침
피고인에 대하여 제1심은 판시 제7항의 각 죄(살인미수 등)와 별도로, 약식명령(1998. 3. 12.자, 1998. 5. 1. 확정)에 의해 확정된 죄와 그 이전에 범한 판시 제1 내지 6의 각 죄를 형법 제37조 후단 경합범으로 처리하여 별도 형을 선고함
피고인은 판시 제7항의 각 범행 당시 음주로 심신장애 상태에 있었다고 주장함

적용법령

조문	요지
형법 제26조	중지미수 — 자의로 실행을 중지하거나 결과 발생을 방지한 경우 형 감경·면제
형법 제37조 후단	판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 처리
형법 제39조 제1항	후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대해 별도로 형 선고

판례요지

중지미수의 성립요건: 범죄 실행에 착수한 후 완수 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 실행행위를 중지한 경우이어야 하며, 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아닌 경우에만 중지미수에 해당함
'장애가 되는 사정' 해당 여부: 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당함 (대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 참조)
약식명령의 경합범 적용: 형법 제37조 후단에서 말하는 '판결'에는 약식명령도 포함됨 (대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결, 1990. 7. 10. 선고 90도952 판결, 1994. 1. 11. 선고 93도1923 판결 참조)
상고이유 제한: 징역 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 형의 양정 부당은 적법한 상고이유가 되지 아니함

쟁점 ① — 중지미수 성립 여부

법리: 자의에 의한 중지미수는 범죄 완수에 장애가 되는 사정 없이 자유로운 의사로 실행을 중단한 경우에 한함. 사회통념상 장애 사정이 있으면 중지미수 불성립.
포섭: 피고인이 피해자의 가슴에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹어 범행을 중단한 것은, 일반 사회통념상 범죄 완수에 장애가 되는 사정(공포·두려움)에 해당함. 자유로운 의사에 의한 중지로 볼 수 없음.
결론: 중지미수 주장 배척. 장애미수 성립.

쟁점 ② — 심신장애 주장

쟁점 ③ — 약식명령과 형법 제37조 후단 경합범

법리: 형법 제37조 후단의 '판결'에는 약식명령도 포함됨.
포섭: 1998. 5. 1. 확정된 약식명령(1998. 3. 12.자)에 의한 죄와 그 확정 이전에 범한 판시 제1 내지 6의 각 죄는 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있음. 따라서 판시 제7의 각 죄와 별도로 형을 선고한 원심 조치는 형법 제39조 제1항에 따른 적법한 처리임.
결론: 형법 제37조 법리 오해 주장 배척. 별도 형 선고 적법.

쟁점 ④ — 형의 양정 부당

최종 결론: 상고 기각. 상고 후 구금일수 중 50일을 판시 제7의 각 죄에 대한 본형에 산입.

참조: 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결