[참고] 498. 형법 제157조에서 자백의 범위(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결): 대법원 2015도7343 판결

2015도7343 강제추행(유사강간)

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피해자는 피고인·남자친구 등과 음주 후 만취하여 남자친구의 등에 업혀 피고인의 집 안방 침대에 남자친구와 함께 누워 있었음
피고인은 열려 있던 안방 문 앞에 서 있다가 피해자를 툭툭 치고, 이불을 들추어 속옷이 드러난 피해자를 한참 쳐다보았으나 피해자로부터 아무런 반응 없었음
이에 피고인은 이불 속으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이·다리를 만지고, 팬티 위로 음부를 만지다가 팬티 속으로 손을 넣어 음부에 손가락을 집어넣음
피해자는 피고인이 문 앞에 서 있을 때부터 위 행위 시까지 실제로 깨어 있었음. 피고인이 G에서 미용실을 운영하고 있고 남자친구가 그 직원이었던 사정 등으로 이직을 고려하던 피해자는 어떻게 대처할지 고민하다가 잠자는 척 하며 아무런 대응을 하지 않았음
피고인은 피해자가 심신상실 상태에 있다고 인식한 채 그 상태를 이용하여 성기에 손가락을 넣겠다는 의사로 위 행위를 하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 상태에 있지 않아 대상의 착오로 인해 유사강간 결과 발생이 불가능하였음

적용법령

조문	요지
형법 제299조 (준강간·준강제추행)	심신상실·항거불능 상태를 이용한 간음·추행 처벌
형법 제27조 (불능미수)	실행의 수단·대상의 착오로 결과 발생이 불가능한 경우에도 위험성 있으면 처벌
형사소송법 제298조 (공소장 변경)	법원은 공소사실의 동일성 범위 내에서만 공소장 변경 허용 또는 직권 인정 가능

판례요지

유사강간·강제추행 공소사실 무죄 유지
- 원심이 주위적·예비적 공소사실 모두 범죄의 증명이 없다고 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 정당함
- 논리·경험 법칙 위반이나 자유심증주의의 한계 일탈, 법리 오해 없음
준유사강간 불능미수의 직권 인정 불가
- 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하려면, ① 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 하고, ② 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 함 (대법원 2010도5994, 2010도2414 등 참조)
- 피고인의 행위는 준유사강간죄의 불능미수에 해당할 여지가 많음을 인정하면서도, 유사강간죄·강제추행죄와 준유사강간 불능미수죄는 행위의 객체, 상대방의 상태, 행위의 태양, 폭행·협박의 요부 등 구성요건을 달리함
- 원심에 이르기까지 피고인의 폭행 여부에 대해서만 중점적인 심리가 이루어졌을 뿐, 준유사강간죄 내지 그 미수죄 성립 여부에 대한 별도 심리가 없었음
- 따라서 공소장 변경 없이 준유사강간 불능미수 범죄사실을 인정하면 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있음

쟁점 ①: 유사강간·강제추행죄 인정 여부

법리 — 범죄사실은 합리적 의심 없는 증명이 있어야 하며, 증거 판단은 자유심증주의 범위 내에서 이루어짐
포섭 — 원심이 주위적(유사강간)·예비적(강제추행) 공소사실 모두에 대해 범죄의 증명이 없다고 판단한 것에 논리·경험 법칙 위반이나 법리 오해가 없음
결론 — 이 부분 상고이유 기각

쟁점 ②: 준유사강간 불능미수의 직권 인정 가능 여부

법리 — 공소장 변경 없는 직권 범죄사실 인정은 공소사실 동일성 요건 + 피고인 방어권에 실질적 불이익 없을 것이라는 두 요건 모두 충족 필요
포섭 — 피고인의 행위는 준유사강간 불능미수에 해당할 여지가 많으나, 유사강간·강제추행죄와 준유사강간 불능미수죄는 행위 객체·상대방 상태·행위 태양·폭행·협박의 요부 등 구성요건을 달리함. 또한 제1심·원심에서 피고인의 폭행 여부에만 심리가 집중되었고, 준유사강간죄 내지 그 미수죄 성립 여부에 관한 별도 심리가 전혀 이루어지지 않았으므로, 공소장 변경 없이 준유사강간 불능미수를 인정하면 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있음
결론 — 이 부분 상고이유 역시 기각. 상고 전부 기각.

참조: 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결