1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 유사강간죄·강제추행죄의 범죄 증명 유무 (주위적·예비적 공소사실)
• 피고인의 행위가 준유사강간 불능미수에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 공소장 변경 없이 법원이 직권으로 준유사강간 불능미수죄를 인정할 수 있는지 여부 (피고인 방어권 보장 문제)

2) 사실관계

• 피해자는 피고인·남자친구 등과 음주 후 만취하여 남자친구의 등에 업혀 피고인의 집 안방 침대에 남자친구와 함께 누워 있었음
• 피고인은 열려 있던 안방 문 앞에 서 있다가 피해자를 툭툭 치고, 이불을 들추어 속옷이 드러난 피해자를 한참 쳐다보았으나 피해자로부터 아무런 반응 없었음
• 이에 피고인은 이불 속으로 손을 넣어 피해자의 엉덩이·다리를 만지고, 팬티 위로 음부를 만지다가 팬티 속으로 손을 넣어 음부에 손가락을 집어넣음
• 피해자는 피고인이 문 앞에 서 있을 때부터 위 행위 시까지 실제로 깨어 있었음. 피고인이 G에서 미용실을 운영하고 있고 남자친구가 그 직원이었던 사정 등으로 이직을 고려하던 피해자는 어떻게 대처할지 고민하다가 잠자는 척 하며 아무런 대응을 하지 않았음
• 피고인은 피해자가 심신상실 상태에 있다고 인식한 채 그 상태를 이용하여 성기에 손가락을 넣겠다는 의사로 위 행위를 하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 상태에 있지 않아 대상의 착오로 인해 유사강간 결과 발생이 불가능하였음

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 유사강간·강제추행 공소사실 무죄 유지

  • 원심이 주위적·예비적 공소사실 모두 범죄의 증명이 없다고 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 정당함
  • 논리·경험 법칙 위반이나 자유심증주의의 한계 일탈, 법리 오해 없음

• 준유사강간 불능미수의 직권 인정 불가

  • 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하려면, ① 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 하고, ② 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 함 (대법원 2010도5994, 2010도2414 등 참조)
  • 피고인의 행위는 준유사강간죄의 불능미수에 해당할 여지가 많음을 인정하면서도, 유사강간죄·강제추행죄와 준유사강간 불능미수죄는 행위의 객체, 상대방의 상태, 행위의 태양, 폭행·협박의 요부 등 구성요건을 달리함
  • 원심에 이르기까지 피고인의 폭행 여부에 대해서만 중점적인 심리가 이루어졌을 뿐, 준유사강간죄 내지 그 미수죄 성립 여부에 대한 별도 심리가 없었음
  • 따라서 공소장 변경 없이 준유사강간 불능미수 범죄사실을 인정하면 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 유사강간·강제추행죄 인정 여부

• 법리 — 범죄사실은 합리적 의심 없는 증명이 있어야 하며, 증거 판단은 자유심증주의 범위 내에서 이루어짐
• 포섭 — 원심이 주위적(유사강간)·예비적(강제추행) 공소사실 모두에 대해 범죄의 증명이 없다고 판단한 것에 논리·경험 법칙 위반이나 법리 오해가 없음
• 결론 — 이 부분 상고이유 기각

쟁점 ②: 준유사강간 불능미수의 직권 인정 가능 여부

• 법리 — 공소장 변경 없는 직권 범죄사실 인정은 공소사실 동일성 요건 + 피고인 방어권에 실질적 불이익 없을 것이라는 두 요건 모두 충족 필요
• 포섭 — 피고인의 행위는 준유사강간 불능미수에 해당할 여지가 많으나, 유사강간·강제추행죄와 준유사강간 불능미수죄는 행위 객체·상대방 상태·행위 태양·폭행·협박의 요부 등 구성요건을 달리함. 또한 제1심·원심에서 피고인의 폭행 여부에만 심리가 집중되었고, 준유사강간죄 내지 그 미수죄 성립 여부에 관한 별도 심리가 전혀 이루어지지 않았으므로, 공소장 변경 없이 준유사강간 불능미수를 인정하면 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있음
• 결론 — 이 부분 상고이유 역시 기각. 상고 전부 기각.

참조: 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결