실체법적 쟁점

• 염산메칠에페트린 매입 행위가 히로뽕(메스암페타민) 제조죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부
• 피고인의 행위가 불능범에 해당하는지, 위험성 판단 기준 및 방법

소송법적 쟁점

• 수사 과정에서의 자백과 공판정 번복 진술 간 증거 채택 및 경험법칙 위반 여부
• 원심 채증의 심리미진 및 이유불비 위법 해당 여부

2) 사실관계

• 피고인은 에페트린과 빙초산 등 화공약품을 혼합하고 섭씨 80도 ~ 90도로 가열하여 히로뽕(메스암페타민) 1킬로그람을 제조하려 함
• 제조 기술·경험 부족으로 완제품이 아닌 염산메칠에페트린이 생성되어 미수에 그쳤다고 원심 인정
• 검사 작성 증인(공소외 1, 공소외 2) 심문조서에 의하면 피고인이 공소외 1로부터 염산메칠에페트린 1.5킬로그람을 30만원에 매입한 사실이 인정될 수 있음
• 염산메칠에페트린은 감기약·해열제인 일반의약품으로 확인됨
• 피고인은 공판정에서 수사 도중 엄문(嚴問)에 의해 자백하였다고 변소함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 실행의 착수 부정: 일반의약품인 염산메칠에페트린을 매입하는 행위는 습관성의약품 제조의 실행의 착수라 할 수 없음
• 자백 신빙성 부정: 염산메칠에페트린을 매입한 사실이 인정될 수 있고, 피고인이 엄문에 의한 자백이라 번복하는 사정을 함께 고려할 때, 수사 중 자백을 믿어 증거로 판단하는 것은 경험법칙에 반함. 또한 매입물과 원심 인정 생성물질이 다른 것으로 인정되지 않는 한 동일 물질로 보는 것이 경험에 부합함
• 위험성 판단 법리 오해: 불능범 해당 여부 판단 시 위험성 유무는 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 기초로, 제약 방법을 아는 일반인(과학적 일반인)의 판단으로 결과발생의 가능성이 있는지 여부를 따졌어야 함
• 심리미진·이유불비: 원심이 채용한 증거에 의하여는 염산메칠에페트린에서 염산기를 제거할 수 있다는 점이 인정될 수 없고, 어째서 위험성이 있는지 이유를 밝히지 않은 채 위험성을 긍정한 것은 이유불비 또는 불능범·위험성 법리 오해의 위법에 해당함

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 실행의 착수 인정 여부

• 법리: 습관성의약품 제조죄의 실행의 착수는 구성요건 실현에 직접 연결되는 행위가 개시되어야 함
• 포섭: 피고인이 매입한 것은 감기약·해열제인 일반의약품(염산메칠에페트린)이고, 이를 구입하는 행위 자체는 히로뽕 제조에 직접 연결되는 착수 행위로 볼 수 없음. 원심은 피고인의 수사 중 자백만을 중시하였으나, 증인 조서상 매입 사실이 충분히 인정되고 피고인이 공판정에서 엄문에 의한 자백이라 번복한 사정을 고려할 때 자백을 그대로 채용하는 것은 경험법칙에 반함
• 결론: 원심이 실행의 착수를 인정한 것은 경험법칙을 위반한 채증으로 사실을 오인하였거나 실행의 착수 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있음

쟁점 ② 불능범 해당 여부 및 위험성 판단

• 법리: 위험성이 인정되면 불능범이 될 수 없다는 점은 옳으나, 위험성 판단은 행위자가 행위 당시 인식한 사정을 기초로 과학적 일반인의 관점에서 결과발생의 가능성을 심리하여야 함
• 포섭: 원심은 염산메칠에페트린에서 메칠기를 제거하면 히로뽕 원료가 될 수 있다고 하였으나, 원심 채용 증거만으로는 그러한 화학작용(염산기 제거)이 가능하다는 점이 인정되지 않음. 또한 피고인이 인식한 사정(에페트린 + 빙초산 혼합 후 80도 ~ 90도 가열)을 놓고 과학적 일반인의 관점에서 결과발생 가능성을 심리한 절차 없이 위험성만을 긍정하였으므로 이유불비 또는 불능범·위험성 법리 오해에 해당함
• 결론: 원심의 가정 판단 부분에도 심리미진 및 이유불비의 위법이 있음

최종 결론

• 원판결 파기, 사건을 서울고등법원에 환송

참조: 대법원 선고 77도4049 판결