84도195 상습도박

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조한 경우 상습도박방조죄 성립 여부
• 상습도박죄와 상습도박방조죄가 포괄 1죄를 구성하는지 여부
• 확정판결(상습도박방조)이 있을 때 이전 상습도박 공소사실에 면소 선고가 가능한지 여부

소송법적 쟁점

• 검사만이 양형부당으로 항소한 사건에서 항소법원이 직권심판으로 제1심 판결에 영향을 미친 사유를 심판할 수 있는지 여부 (형사소송법 제364조 제2항)

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2) 사실관계

• 피고인은 1982. 7. 30. 및 7. 31. 양일간 상습도박을 함 (공소사실)
• 피고인은 같은 해 8. 12.부터 8. 18.까지의 상습도박방조 범행으로 같은 해 12. 27. 광주지방법원에서 유죄 재판을 받아 그 재판이 확정됨
• 검사는 제1심 판결에 대해 양형부당을 이유로 항소
• 원심(광주지방법원 1983. 12. 2. 선고 83노1073 판결)은 직권으로 심판하여 위 공소사실에 면소를 선고함
• 검사가 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제364조 제2항	항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 않은 경우에도 직권으로 심판할 수 있음

판례요지

• 상습성의 개념: 상습도박죄 및 상습도박방조죄에서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서, 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 의미함
• 상습도박방조죄 성립: 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조죄에 해당함
• 포괄 1죄 법리: 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우, 상습도박방조죄는 무거운 상습도박죄에 포괄되어 1죄로 처단하여야 함
• 면소의 정당성: 포괄 1죄 관계에 있는 상습도박방조 범행에 대해 유죄 확정판결이 있으면, 그와 포괄 1죄를 이루는 이전 상습도박 공소사실에 대해 면소를 선고함이 정당함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 항소법원의 직권심판 범위

• 법리: 형사소송법 제364조 제2항에 의해 항소법원은 항소이유서에 포함되지 않은 사항이라도 판결에 영향을 미친 사유에 관하여 직권심판 가능함
• 포섭: 검사만이 양형부당으로 항소하였으나, 원심이 직권으로 제1심 판결에 영향을 미친 사유가 있음을 인정하여 심판한 조처는 위 규정에 따른 것임
• 결론: 항소법원의 심판범위에 관한 법리 오해 없음. 검사의 논지 이유 없음

쟁점 2 — 포괄 1죄 및 면소

• 법리: 상습성은 행위자의 속성(도박 습벽)이므로, 동일한 도박 습벽에 기한 상습도박행위와 상습도박방조행위는 포괄하여 1죄로 처단하며, 그중 무거운 상습도박죄로 처벌함
• 포섭: 피고인은 1982. 7. 30. ~ 7. 31.의 상습도박과 같은 해 8. 12. ~ 8. 18.의 상습도박방조를 동일한 도박 습벽에 기해 행함. 상습도박방조죄는 상습도박죄에 포괄된 1죄 관계에 있음. 후자 범행에 대한 확정판결이 이미 존재하므로, 전자 공소사실은 확정판결의 기판력이 미쳐 면소 선고 대상이 됨
• 결론: 원심의 면소 선고는 정당하고, 포괄 1죄의 법리 오해 없음. 검사의 논지 이유 없음. 상고 기각

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참조: 대법원 1984. 4. 24. 선고 84도195 판결