2009도5630 배임

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 업무상 배임죄의 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임 실행행위자의 공모공동정범으로 인정하기 위한 요건
• 이중매매를 인식한 제2매수인이 자신의 민사상 권리 실현 과정에서 배임 실행행위자에게 협조를 받은 행위가 배임죄의 공동정범에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 배임죄 공동정범에 관한 법리 오해가 판결에 영향을 미쳤는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 원심 공동피고인으로부터 이 사건 송도어민생활대책용지특별분양권(이하 '이 사건 수분양권')을 이전받는 계약을 체결함 → 계약 체결 당시에는 이중매매 사실을 알지 못하였음
• 늦어도 2005. 10. 31. 원심 공동피고인 등을 사기죄로 고소하면서 피해자가 이 사건 수분양권의 제1양수인임을 인식하게 됨
• 피고인은 이중매매 사실을 알게 된 후 이미 지급한 매매대금 중 8,200만 원을 돌려받지 못하게 되자, 공소외인을 상대로 민사소송 제기 및 처분금지가처분결정을 받음
• 피고인은 2006. 4. 26. 원심 공동피고인과 약정을 체결함 → 민사소송 승소 시 오히려 피고인이 원심 공동피고인에게 1억 7,800만 원을 지급하기로 함
• 위 약정 직후 원심 공동피고인에 대한 사기고소를 취소하였고, 원심 공동피고인은 피고인의 민사소송에 적극 협조함(백지에 도장 날인 등)
• 당시 치매로 요양원에 입소해 있던 공소외인 명의의 소송대리허가신청서 및 인감도장 날인 서류가 제출되었고, 원심 공동피고인 명의로 피고인 청구취지를 모두 인정하는 답변서가 제출됨
• 2006. 9. 12. 원심 공동피고인이 공소외인의 소송대리인으로 출석하여 임의조정 성립됨
• 피고인은 위 조정을 기초로 인천광역시를 상대로 소유권이전등기청구소송 제기 후 승소하여 2007. 5. 29. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료한 뒤 곧바로 제3자에게 매도함
• 원심 공동피고인은 2007. 6. 5. 피고인으로부터 약정상의 1억 7,800만 원을 지급받음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제356조(업무상 배임)	업무상 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위
형법 제30조(공동정범)	2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우 각자 정범으로 처벌

판례요지

• 업무상 배임죄의 실행으로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임 실행행위자의 공동정범으로 인정하려면 두 가지 요건 충족 필요
  • ① 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였을 것
  • ② 실행행위자의 배임행위를 교사하거나, 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담할 것
• 위 두 요건을 모두 갖추지 않으면 배임죄의 공동정범 성립 불가 (대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

배임죄 공동정범 성립 여부

• 법리 — 수익자·제3자가 공동정범이 되려면 배임행위에 대한 인식 + 교사 또는 배임행위 전 과정에 대한 적극 가담이 요구됨
• 포섭
  • 피고인은 이 사건 수분양권 매수 당시 이중매매 사실을 알지 못하였음 → 수분양권 제2매수인으로서의 지위에서 민사상 권리를 행사한 것
  • 원심 공동피고인과의 약정 체결, 사기고소 취소, 임의조정 과정에서의 접촉 및 원심 공동피고인의 협조 수령 등의 사정이 인정되더라도, 이는 이 사건 수분양권에 대한 매수인으로서의 권리를 행사하는 과정에서 발생한 것에 불과함
  • 피고인이 원심 공동피고인의 배임행위를 교사하거나, 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다고 보기 어려움
  • 원심이 '통상 사회적으로 용인할 수 있는 범위를 넘어 적극 관여하였다'는 기준을 적용한 것은 배임죄 공동정범의 법리 요건(인식 + 교사 또는 전 과정 관여)과 다른 기준을 적용한 것으로 법리 오해에 해당함
• 결론 — 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 인천지방법원 본원 합의부에 환송함

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참조: 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결