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[참고] 498. 형법 제157조에서 자백의 범위(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결): 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결 | 격주간 최신 판례 대시보드

2010도9330 사기·도박

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인은 2010. 2. 17.경 원심공동피고인 1, 2, 3과 사기도박으로 금원을 편취하기로 공모함
원심공동피고인 2, 3은 2010. 2. 18. 16:00경 보령시 ○○○모텔 906호실 천장 화재감지기에 카메라를 몰래 설치하고, 맞은편 △△△모텔 707호실에 모니터를 설치함
원심공동피고인 1은 피해자 공소외 1, 공소외 2를 유인하고, 공소외 2는 피해자 공소외 3을 유인하여 위 모텔로 오게 함
피고인과 원심공동피고인 1은 같은 날 20:00경 수신기 및 리시버를 착용하고 형광물질로 특수표시한 화투를 소지한 채 피해자들과 속칭 '섯다' 도박을 진행함
21:20경부터 22:00경까지는 사기도박을 숨기기 위해 정상적인 도박을 하다가, 22:00경 화투를 교체한 이후부터 다음날 02:10경까지 피해자들의 패를 카메라·모니터·리시버를 통해 파악하며 승패를 지배하여 도금을 편취함

적용법령

판례요지

사기도박에서 도박죄 불성립: 도박은 우연한 승패에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 도박당사자 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니함 (대법원 1960. 11. 16. 선고 4293형상743 판결 참조)
사기도박의 실행착수시기: 사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에 있어서도 상대방에게 도박 참가를 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있음. 이후 사기도박을 숨기기 위해 얼마간 정상적인 도박을 하였다고 하더라도, 이는 사기죄의 실행행위에 포함됨
1개의 기망행위로 다수 피해자를 편취한 경우 죄수: 1개의 기망행위에 의하여 여러 피해자로부터 각각 재물을 편취한 경우 피해자별로 수개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있음

쟁점 ①: 사기도박에서 도박죄 별도 성립 여부 및 실행착수시기

법리: 사기도박은 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니하며, 기망행위를 개시한 때에 사기죄 실행에 착수한 것으로 봄
포섭: 피고인 등은 사기도박에 필요한 준비(카메라·리시버·특수화투 등)를 갖추고 피해자들에게 도박 참가를 권유하거나, 늦어도 피해자들이 도박에 참가한 때에 이미 사기죄의 실행에 착수하였음. 이후 22:00경까지 정상적인 도박을 한 것은 사기도박을 숨기기 위한 행위로 사기죄의 실행행위에 포함됨. 22:00경 이후 카메라·리시버를 통해 피해자들의 패를 파악하여 승패를 지배함으로써 우연성이 결여됨
결론: 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만 성립하고, 도박죄는 따로 성립하지 아니함. 원심이 도박죄를 별도로 유죄로 인정한 것은 실행착수시기 등에 관한 법리를 오해한 위법 있음

쟁점 ②: 피해자별 사기죄의 죄수 관계

법리: 1개의 기망행위로 다수 피해자로부터 재물을 편취한 경우 피해자별 사기죄는 상상적 경합 관계임
포섭: 피고인 등이 피해자들을 유인하여 사기도박을 하여 도금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가함이 상당하므로, 피해자들에 대한 각 사기죄는 상상적 경합 관계에 있음. 원심이 인용한 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결은 피해자 각별로 기망행위를 한 경우에 관한 것으로 이 사건에 원용하기 적절하지 아니함
결론: 원심이 각 사기죄를 실체적 경합으로 보아 형법 제37조 전단에 의한 경합범 가중을 한 것은 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법 있음

최종 결론: 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 대전지방법원 본원 합의부에 환송함

참조: 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결