64도34 살인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인의 행위가 정당방위 또는 긴급피난에 해당하는지 여부
• 사면으로 효력을 상실한 전과를 근거로 누범 가중 처벌이 가능한지 여부

소송법적 쟁점

• 범행 당시 피고인의 책임능력(시비변별능력) 유무 판단을 위한 정신감정 미실시의 위법 여부
• 자수 사실이 기록상 명백함에도 자수감경을 하지 않은 위법 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 피해자를 살해한 혐의로 기소됨
• 범행 후 자수한 사실이 기록상 명백히 나타남
• 피고인은 본건 범행 이전인 1962년 2월 9일 부산지방법원에서 업무방해죄로 징역 6월을 선고받고 형의 집행을 종료함
• 제1심은 위 업무방해죄 전과를 근거로 형법 제35조에 따른 누범 가중을 적용하여 징역 20년을 선고함
• 원심(대구고등법원)은 제1심 판결을 유지함
• 그러나 위 업무방해죄는 1963년 12월 14일 공포된 각령 제1,678호 일반사면령에 의해 사면되어 형의 선고 효력이 상실됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제250조 제1항	살인죄 — 유기징역형 선택 적용
형법 제35조	누범 가중 — 금고 이상의 형을 받아 집행 종료 후 3년 내 재범 시 가중
형법 제57조	미결구금일수의 본형 산입
각령 제1,678호 일반사면령	특정 범죄에 대한 일반사면 — 형의 선고 효력 상실
형사소송법 제399조, 제369조	상고심의 파기 자판 및 원심 증거 인용 근거

판례요지

• 전과를 구성하는 범죄가 일반사면령에 의해 사면된 경우, 해당 형의 선고 효력이 상실됨
• 형의 선고 효력이 상실된 전과를 근거로 누범 가중 처단하는 것은 법률 적용의 잘못으로서 위법함
• 원심이 사면으로 효력을 상실한 업무방해죄 전과를 기초로 누범 가중한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 위법하여 파기 사유에 해당함

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4) 적용 및 결론

누범 가중의 적법 여부

• 법리: 사면으로 형의 선고 효력이 상실된 전과는 누범 가중의 기초가 될 수 없음
• 포섭: 피고인의 업무방해죄 전과는 1963년 12월 14일 공포된 각령 제1,678호 일반사면령에 의해 사면되어 형의 선고 효력이 상실됨. 그럼에도 불구하고 원심은 위 전과를 근거로 형법 제35조 누범 가중을 적용한 제1심 판결(징역 20년)을 유지하였음
• 결론: 법률 적용의 위법이 있으므로 원판결 파기

나머지 상고이유(정당방위·긴급피난, 정신감정 미실시, 자수감경 누락)

• 본문에 별도의 판단이 명시된 바 없음. 대법원은 누범 가중 위법 사유만을 파기 이유로 삼아 자판함

최종 결론

• 원판결 파기, 자판
• 형법 제250조 제1항(살인, 유기징역형 선택) 적용, 누범 가중 없이 징역 15년 선고
• 제1심 미결구금일수 중 50일, 제2심 미결구금일수 중 90일을 위 징역형에 산입

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참조: 대법원 1964. 3. 31. 선고 64도34 판결