83도1600 강도치상(변경된죄명:강간치상)·사기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 집행유예 기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우, 형법 제35조 제1항의 누범가중 요건에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 임의성 및 채증법칙 위반 여부
• 강간치상죄 인정과정에서의 채증법칙 위반 또는 범죄구성요건 법리 오해 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 강간치상 및 사기 등의 범죄사실로 기소됨
• 피고인은 1981. 11. 26. 서울형사지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 6월에 2년간 집행유예 선고를 받은 전력 있음
• 제1심은 위 전과를 근거로 누범에 해당한다고 보아 형법 제35조에 의한 누범가중을 하고, 경합범가중·작량감경을 거쳐 피고인을 징역 3년에 처함
• 원심(서울고등법원)은 제1심 판결을 유지함
• 피고인 및 변호인이 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제35조 제1항	누범가중 요건 — 금고 이상의 형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우
형법 제42조 단서	유기징역의 상한 제한

판례요지

• 금고 이상의 형을 받고 그 형의 집행유예 기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우는 형법 제35조 제1항이 규정한 누범가중의 요건에 포함되지 아니함
• 누범가중은 '형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후' 재범한 경우에 한하므로, 집행유예 중 범행은 이에 해당하지 않음
• 참조 판례: 대법원 1965. 10. 5. 선고 65도676 판결; 대법원 1969. 8. 26. 선고 69도1111 판결

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 피의자신문조서 임의성 및 채증법칙 위반 여부

• 법리: 채증법칙 위반 또는 구성요건 법리 오해가 있어야 상고이유가 됨
• 포섭: 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 원심·제1심 모두 채증한 바 없고, 강간치상 부분에 관하여는 사기 부분을 제외하고는 위 조서를 채증한 사실이 엿보이지 않음. 인정 과정에서 채증법칙 위반이나 법리 오해도 없음
• 결론: 상고이유 이유 없음

쟁점 2 — 집행유예 기간 중 범행에 대한 누범가중 적법 여부 (직권 판단)

• 법리: 형법 제35조 제1항의 누범은 '금고 이상의 형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후' 재범한 경우에 한하며, 집행유예 기간 중 범행은 이에 해당하지 않음
• 포섭: 피고인의 전과는 징역 6월에 2년간 집행유예로, 그 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀음. 따라서 누범가중의 요건인 '형의 집행 종료 또는 면제 후 재범'에 해당하지 아니함에도, 제1심은 누범가중을 실시하였고 원심은 이를 유지하였음
• 결론: 제1심 및 원심은 누범가중을 할 수 없는 경우에 누범가중을 한 위법이 있으므로, 원심판결 파기 후 서울고등법원에 환송함

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참조: 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1600 판결