70도29 폭력행위등처벌에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 법률상 혼인관계가 유지되는 처(妻)를 폭력으로 강제 간음한 경우 강간죄 성립 여부
• 법률상 부부 사이에서 정교승낙(성교승낙)의 철회 및 정조권(정교청구권) 포기 의사표시 철회 여부를 판단하는 기준

소송법적 쟁점

• 원심이 증거(공소외 1의 진술)를 그릇 판단하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 법률상 처(妻)인 공소외 1과 혼인관계를 유지하고 있었으나, 공소외 2라는 다른 여자와 동거 중이었음
• 공소외 1은 피고인을 간통죄로 고소하고 동시에 이혼소송을 제기하였음
• 그러나 공소외 1은 제1심 법정에서, 본건 간음사건이 발생하기 이틀 전에 피고인과 협의하여 피고인이 공소외 2를 보내고 서로 새출발하기로 합의한 후 고소를 취하하였다고 진술함
• 피고인은 그 후 공소외 1을 간음하기 위하여 폭력으로 반항을 억압하고 강제로 간음하였음
• 제1심 및 원심(대구고등법원)은 피고인에게 강간죄를 인정하였음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
강간죄 관련 법리 (형법상 강간죄)	상대방의 반항을 억압하고 강제로 간음한 경우 강간죄 성립
폭력행위등처벌에관한법률	폭력행위를 수반한 강간에 대한 가중처벌 근거

판례요지

• 법률상 혼인관계가 해소되지 않은 부부 사이라도, 실질적으로 정교승낙의 철회 내지 정조권 포기의 의사표시를 철회한 상태라면 강제 간음은 강간죄에 해당할 수 있음
• 다만, 그러한 상태에 있었다고 인정하기 위해서는 이를 뒷받침하는 충분한 증거가 있어야 함
• 공소외 1이 제1심 법정에서 "사건 이틀 전에 피고인과 새출발을 협의하고 고소를 취하하였다"고 진술한 이상, 피고인과 공소외 1 사이에 실질적 부부관계가 없고 서로 정교승낙이나 정조권 포기의 의사표시를 철회한 상태에 있었다고 단정하기 어려움
• 따라서 피고인에게 정교청구권이 없음을 전제로 강간죄를 인정한 원심 판단은 증거를 그릇 판단한 것이거나 강간의 법리를 오해한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미침

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4) 적용 및 결론

강간죄 성립 여부

• 법리 — 법률상 부부 사이라도 실질적으로 정교승낙 철회 또는 정조권 포기 의사표시 철회 상태에 있는 경우 강제 간음은 강간죄에 해당할 수 있으나, 그 전제사실은 증거에 의하여 확인되어야 함
• 포섭 — 공소외 1은 이혼소송 제기 및 간통 고소를 하였으나, 사건 이틀 전에 피고인과 새출발을 협의하고 고소를 취하한 사실을 제1심에서 직접 진술하였음. 이 진술이 기록상 명확함에도, 원심은 이를 제대로 고려하지 않고 피고인과 공소외 1이 실질적 부부관계를 상실한 상태에 있었다고 단정하여 피고인에게 정교청구권이 없다는 전제 위에 강간죄를 인정함
• 결론 — 원심의 판단은 증거를 그릇 판단하였거나 강간의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미치므로, 원판결 파기 후 대구고등법원으로 환송함

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참조: 대구고등법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결