88도1240 강도강간, 야간주거침입절도미수(인정된 죄명: 폭력행위등처벌에관한법률위반)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 강간행위 실행 도중 강도의 범의를 일으켜 강취한 경우 강도강간죄(형법 제339조) 성립 여부
• 강간죄가 즉시범이고 그 기수시기가 강도죄 착수시기보다 앞선 경우 강도강간죄 성립에 영향이 있는지 여부
• 피해자의 고소 취소가 강도강간죄의 공소기각 사유가 되는지 여부(친고죄 해당 여부)

소송법적 쟁점

• 원심의 강도죄 유죄 사실인정에 채증법칙 위반이 있는지 여부
• 징역 10년 미만 선고 사건에서 양형부당이 적법한 상고이유가 되는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 강간행위 실행 도중(종료 전) 강도의 범의를 일으켜 피해자 부녀의 재물을 강취함
• 피해자는 고소를 취소함
• 피고인은 범행 종료 후 잠을 자다가 연행됨
• 원심(육군고등군사법원)은 강도강간죄로 유죄를 인정하고, 징역 10년 미만을 선고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제339조	강도강간죄 — 강도가 부녀를 강간한 때 성립

판례요지

• 강도강간죄의 성립 구조: 강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때 성립함. 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취한 경우에는 강도강간죄가 아닌 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐임
• 강간행위 실행 계속 중 강도행위 시의 법리: 강간범이 강간행위 종료 전, 즉 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 한 경우에는 그 시점에 바로 강도의 신분을 취득함. 이후 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성함
• 즉시범 논거의 배척: 강간죄가 즉시범이고 그 기수시기가 강도죄의 착수시기보다 앞섰다는 사유만으로는 강도강간죄의 성립에 영향이 없음
• 친고죄 해당 여부: 강도강간죄는 친고죄가 아니므로, 피해자로부터 고소의 취소가 있었다 하여도 공소기각의 판결을 할 수 없음
• 채증법칙 위반 주장 배척: 원심 및 제1심 판결이 든 증거를 기록과 대조하면, 강도죄에 관하여 유죄로 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있음. 피고인이 범행 종료 후 자다가 연행되었다 하여 강도의 범의가 없었다고 할 수 없음
• 양형부당 상고이유 불가: 징역 10년 미만이 선고된 사건에서 양형부당을 이유로는 적법한 상고이유로 삼을 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 강간 실행 도중 강도행위 시 강도강간죄 성립 여부

• 법리: 강도강간죄는 강도의 신분을 취득한 후 강간행위를 한 때 성립하고, 강간 실행행위의 계속 중에 강도행위를 한 시점부터 강도 신분이 발생함
• 포섭: 피고인은 강간행위가 종료되기 전, 즉 실행행위 계속 중에 강도의 행위를 하여 그 시점에 강도의 신분을 취득하였고, 이후 그 자리에서 강간행위를 계속하였으므로 "강도가 부녀를 강간한 때"에 해당함. 강간죄의 기수시기가 강도죄 착수시기보다 앞섰다는 사정은 강도강간죄 성립에 영향 없음
• 결론: 형법 제339조 소정의 강도강간죄 성립 인정, 원심의 법리오해 주장 이유 없음

쟁점 ② 고소 취소로 인한 공소기각 주장

• 법리: 강도강간죄는 친고죄가 아님
• 포섭: 피해자의 고소 취소가 있었으나 친고죄가 아닌 강도강간죄에는 고소 취소의 효력이 미치지 아니함
• 결론: 공소기각 사유 없음

쟁점 ③ 채증법칙 위반 주장

• 법리: 원심의 사실인정은 증거와 기록 대조로 수긍 가능한 경우 파기 사유 없음
• 포섭: 원심 및 제1심 판결의 증거들을 기록과 대조하면 강도죄 유죄 사실인정을 수긍할 수 있고, 범행 후 수면 중 연행되었다는 사정만으로 강도의 범의를 부정할 수 없음
• 결론: 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 주장 이유 없음

쟁점 ④ 양형부당 상고이유 적법성

• 법리: 징역 10년 미만 선고 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 아님
• 포섭: 이 사건에서 피고인에게 징역 10년 미만이 선고되었음
• 결론: 양형부당 상고이유 부적법, 판단 불가

최종 결론: 상고 기각. 상고 후 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입

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참조: 대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결