• 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄가 아청법 제7조 제5항·제2항 위반죄에 대하여 특별법 관계(법조경합)에 해당하는지 여부
• 아청법 제7조 위반죄로 기소된 경우 반의사불벌죄 규정(아청법 제16조) 적용 여부

소송법적 쟁점

• 검사가 아청법 제7조 위반죄로 기소하였음에도 반의사불벌죄를 이유로 공소기각판결을 선고한 제1심이 적법한지 여부

2) 사실관계

• 피고인이 위력으로 아동·청소년인 피해자를 추행함
• 검사는 아청법 제7조 제5항, 제2항 제1호 및 제2호 위반죄로 공소 제기함
• 제1심은 위 공소사실이 반의사불벌죄인 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄의 구성요건에도 해당한다는 이유로 공소기각판결을 선고함
• 원심(광주고법)은 제1심을 파기하고 제1심법원으로 환송함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 상상적 경합 vs 법조경합 구별 기준

  • 상상적 경합: 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우
  • 법조경합: 1개의 행위가 외관상 수개 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우
  • 실질적으로 1죄인가 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 함

• 법조경합 중 특별관계의 의미

  • 특별관계: 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우
  • 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만, 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못함

• 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄와 아청법 제7조 제5항·제2항 위반죄의 관계

  • 양 죄는 ① 행위의 객체와 태양, ② 범행 대상이 아동·청소년이라는 점에 대한 인식 요부 등에 차이가 있음
  • 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄의 구성요건이 아청법 제7조 제5항·제2항 위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 않음
  • 따라서 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없음

• 반의사불벌죄 적용 범위

  • 아청법 제16조에 의해 반의사불벌죄에 해당되는 것은 검사가 성폭력특례법 제10조 제1항의 죄로 기소하는 경우에 한함
  • 아청법 제7조의 죄로 기소하는 경우에는 반의사불벌죄에 해당하지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 특별법 관계 성립 여부

• 법리: 특별관계는 특별법 구성요건이 일반법 구성요건의 모든 요소를 포함하면서 추가 요소를 구비하는 경우에만 성립함
• 포섭: 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄와 아청법 제7조 제5항·제2항 위반죄는 행위의 객체·태양 및 아동·청소년임에 대한 인식 요부 등에서 구성요건이 상이하고, 전자가 후자의 모든 요소를 포함하는 관계에도 해당하지 않음
• 결론: 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄는 아청법 제7조 제5항·제2항 위반죄에 대하여 특별법 관계에 있지 않음

쟁점 2 — 반의사불벌죄 적용 여부

• 법리: 아청법 제16조의 반의사불벌 규정은 기소된 죄명을 기준으로 적용 여부가 결정됨
• 포섭: 검사가 아청법 제7조 위반죄로 기소한 이상, 동일 공소사실이 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄의 구성요건에 형식적으로 해당된다고 하더라도, 반의사불벌 규정은 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄로 기소된 경우에만 적용됨
• 결론: 아청법 제7조 위반죄로 기소된 이 사건에서 반의사불벌죄에 해당하지 않는다고 본 원심 판단은 정당하고, 상고를 기각함

참조: 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결