2008도1464 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)미수

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 아파트 초인종을 누른 행위가 공동주거침입죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

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2) 사실관계

• 피고인들은 아파트 초인종을 눌러 사람이 없으면 만능키 등을 이용하여 문을 열고 들어가 물건을 훔치기로 공모함
• 피고인 A는 피해자 C의 집 초인종을 누르며 "자장면 시키지 않았느냐"고 말하였으나, C가 "시킨 적 없다"고 대답하자 계단을 이용하여 아래층으로 이동함
• 제1심은 실행의 착수에 해당하는 행위가 없다는 이유로 무죄 선고, 원심도 이를 유지함
• 검사가 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제319조 (주거침입)	사람의 주거에 침입한 경우 처벌
형법 제25조 (미수범)	범죄 실행에 착수하였으나 완수하지 못한 경우 미수범으로 처벌
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 (공동범행)	2인 이상이 공동으로 주거침입 등 행위 시 가중 처벌

판례요지

• 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아님
• 다만, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족함 (대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 참조)
• 침입 대상 아파트에 사람이 있는지 확인하기 위해 초인종을 누른 행위만으로는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다거나, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

공동주거침입 미수 성립 여부

• 법리 — 주거침입죄의 실행의 착수는 구성요건 일부 실현까지 불요하나, 범죄구성요건 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위의 개시는 필요함
• 포섭 — 피고인 A가 피해자 C의 집 초인종을 눌러 거주 여부를 확인하려 한 행위는, 실제 침입 수단(만능키 사용, 문 개방)에 이르기 전 단계의 사전 탐색 행위에 불과함. 이는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위의 개시에 해당하지 않으며, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 하였다고 볼 수 없음. 피고인들이 초인종을 누른 후 C가 응답하자 곧바로 자리를 떠났다는 사실관계 역시 이를 뒷받침함
• 결론 — 공동주거침입 미수에 해당하지 않음. 검사의 상고를 기각하고 무죄를 선고한 원심판결 유지

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참조: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1464 판결