80도509 특수절도
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 30 ~ 40년간 방치된 망부석이 무주물인지 여부
- 임야 소유자가 망부석에 대한 소지 의사를 부인한 경우, 해당 망부석이 임야 소유자의 사실상 지배(소지)에 속하는지 여부
- 임야 관리인이 위 망부석을 처분한 행위가 절도죄를 구성하는지 여부
소송법적 쟁점
- 원심의 무죄 판단에 물건의 소유권 내지 점유에 관한 법리 오해가 있는지 여부 (검사 상고이유)
2) 사실관계
- 의정부시 신곡동 산87번지 임야 내에 맹씨 성 분묘에 부속된 망부석(묘의 장구)이 있었음
- 후손들이 30 ~ 40년 전 분묘만 다른 곳으로 이장하면서 망부석을 그 자리에 방치함; 그 결과 반 이상이 흙 속에 묻힌 상태
- 위 임야 소유권은 1967. 12. 30. 공소외 도상태가 취득하였다가, 1978. 12. 13. 공소외 홍택기 명의로 소유권이전등기가 경료됨
- 임야 관리인인 제1심 공동피고인 김삼용이 선대를 거쳐 사실상 위 망부석을 점유하여 옴
- 임야 소유자 홍택기는 확인서(기록 제49정)를 통해 망부석에 대한 소지 의사가 없음을 명백히 하고, 관리인 김삼용의 매매·처분 등 일체 행위에 간섭하지 않기로 의사를 표명함
- 김삼용은 중간 소개인인 제1심 공동피고인들을 통하여 피고인에게 망부석을 매도함
- 피고인은 위 망부석을 영득하였음을 이유로 특수절도로 기소됨
- 원심은 위 망부석이 소유권 포기된 무주물에 해당하고 절도죄가 성립하지 않는다고 판단하여 무죄 선고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제329조 (절도) | 타인의 재물을 절취한 자를 처벌 |
| 민법 제252조 (무주물의 귀속) | 무주의 동산은 소유의 의사로 점유함으로써 소유권 취득 |
판례요지
- 절도죄의 성립 요건: 절도죄는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배 즉 소지를 침해함으로써 성립함; 어느 누가 재물을 사실상 지배하느냐는 재물의 크기·형상·개성의 유무·시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정해야 함; 객관적으로 사실상 지배가 인정되면 다른 특별한 사정이 없는 한 지배의사도 있다고 봄이 상당함
- 무주물 해당 여부: 후손들이 분묘 이장 시 망부석을 방치하여 소유권을 포기한 것으로 인정되므로 그 순간 무주물로 됨; 망부석은 임야의 일부 또는 정착물이 아닌 독립된 소유권의 대상임
- 임야 소유자의 소지 여부: 무주물인 망부석이 수십 년에 걸쳐 흙 속에 일부 묻혀 임야 내 다른 토석과 같이 취급되면서 임야가 전전 매매된 경우, 특단의 사정이 없는 한 임야 소유권 취득자는 망부석의 존재를 구체적으로 인식하지 못하더라도 이를 사실상 지배하고 있다고 볼 수 있음
- 특별한 사정으로 인한 소지 귀속 변경: 단, 임야 소유자가 망부석에 대한 소지 의사가 없음을 명시적으로 표시하고 관리인의 처분에 일체 간섭하지 않기로 한 경우에는 임야 소유자의 소지에 속한다고 할 수 없음; 이러한 경우 망부석은 임야 관리인으로서 사실상 점유하여 온 자의 소지하에 있는 것으로 볼 수 있음
- 결론: 김삼용이 자신의 소지하에 있는 물건을 처분한 것이므로 타인의 재물을 절취하였다고 볼 수 없고, 이를 영득한 피고인의 소위도 절도로 의율할 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① — 망부석의 무주물 해당 여부 및 임야 소유자 소지 범위
- 법리: 절도죄는 타인의 사실상 지배(소지) 침해로 성립하며, 소지 여부는 사회통념에 비추어 판단함; 임야 전전 매매 시 특단의 사정이 없는 한 임야 내 물건에 대한 소지도 임야 소유자에게 귀속됨
- 포섭: 망부석은 후손의 소유권 포기로 무주물이 되었고, 형체를 완전히 갖춘 특정물로서 독립한 거래 대상이 됨; 수십 년간 흙 속에 일부 매몰된 채 임야 소유권이 전전 이전되었으므로 원칙적으로 임야 소유자 홍택기의 추상적·포괄적 소지에 속할 수 있음
- 결론: 원칙적으로 임야 소유자의 소지 범위에 포함될 수 있음을 인정함
쟁점 ② — 임야 소유자의 소지 의사 부재에 따른 소지 귀속 변경
- 법리: 임야 소유자가 망부석에 대한 소지 의사 없음을 명시적으로 표시한 경우는 소지 귀속의 '특별한 사정'에 해당하여, 소유자의 소지로 볼 수 없음
- 포섭: 임야 소유자 홍택기는 확인서를 통해 망부석에 대한 소지 의사가 없음을 명백히 하고 관리인 김삼용의 처분 행위에 일체 간섭하지 않기로 함; 따라서 망부석은 홍택기의 소지에서 벗어나 임야 관리인으로서 사실상 점유하여 온 김삼용의 소지하에 있는 것으로 봄이 상당함
- 결론: 김삼용의 처분 행위는 자신의 소지 내 물건에 대한 처분으로서 타인의 재물 절취에 해당하지 않음; 이를 영득한 피고인의 행위도 절도로 의율 불가; 원심 무죄 판단 정당
최종 결론: 검사의 상고 기각
참조: 대법원 1981. 8. 25. 선고 80도509 판결
