2008도7820 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·주거침입

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 주간에 주거에 침입하여 절도를 저지른 경우, 주거침입죄가 절도죄에 흡수되는지, 아니면 별개의 죄로서 실체적 경합 관계에 있는지
• 특가법 제5조의4 제5항(누범·범죄경력 가중)과 제1항(상습성 가중)의 요건이 동일한지 여부

소송법적 쟁점

• 범행 당시 심신미약 주장의 증거 판단
• 증거 취사선택·사실인정에 대한 상고이유 적법 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 주간에 타인의 주거에 침입하여 절도 범행을 저지름
• 피고인은 범행 당시 술에 취하여 심신미약 상태였다고 주장
• 제1심은 특가법 제5조의4 제5항 위반죄와 별도로 형법 제319조 주거침입죄를 인정하고 경합범 가중을 적용
• 원심(서울서부지방법원 2008. 8. 21. 선고 2008노666 판결)은 제1심 판단을 유지

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항	범죄경력 및 누범가중을 요건으로 한 절도 가중처벌
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항	상습성을 요건으로 한 절도 가중처벌
형법 제319조	주거침입죄
형법 제330조	야간주거침입절도죄
형법 제331조 제1항	손괴특수절도죄

판례요지

• 특가법 제5조의4 제5항은 범죄경력·누범가중을 요건으로 하고, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하여 그 요건이 서로 다름
• 형법 제330조(야간주거침입절도)·제331조 제1항(손괴특수절도)을 제외하고, 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아님
• 따라서 절도범인이 범행수단으로 주거침입을 한 경우, 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와 실체적 경합 관계에 서는 것이 원칙임 (대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조)
• 심신미약 주장은 원심이 설시 증거를 종합하여 배척한 것이 정당하고, 나머지 상고이유는 원심의 전권에 속하는 증거 취사선택·사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 주거침입죄와 절도죄의 죄수관계

• 법리: 야간주거침입절도·손괴특수절도의 경우를 제외하면 주거침입은 절도의 구성요건이 아니므로, 절도의 범행수단으로 행해진 주거침입은 절도죄에 흡수되지 않고 별개의 주거침입죄를 구성하여 실체적 경합 관계에 섬
• 포섭: 이 사건 피고인의 행위는 주간에 주거에 침입하여 절도를 저지른 것으로, 야간주거침입절도(형법 제330조) 또는 손괴특수절도(형법 제331조 제1항)에 해당하지 않음. 따라서 주거침입행위가 절도죄에 흡수될 여지 없음. 특가법 제5조의4 제5항(누범·범죄경력 가중) 위반죄와 형법 제319조 주거침입죄는 별개로 성립하고, 경합범 가중 적용이 타당함
• 결론: 원심이 두 죄를 별개로 인정하고 경합범 가중을 유지한 것은 정당하며, 주거침입과 절도 사이의 죄수에 관한 법리오해 위법 없음

쟁점 ② 심신미약 주장 및 기타 상고이유

• 법리: 심신미약 여부는 증거 판단의 문제이며, 증거 취사선택·사실인정은 원심의 전권 사항으로 적법한 상고이유가 되지 못함
• 포섭: 원심이 설시 증거를 종합하여 심신미약 주장을 배척한 판단이 기록에 비추어 정당하고, 나머지 주장은 원심의 사실인정을 탓하는 것에 불과함
• 결론: 기타 상고이유 모두 이유 없음

최종 결론: 상고 기각. 상고 후 구금일수 중 95일을 본형에 산입.

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참조: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결