86도776 강간, 강도살인미수

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 강간죄에 있어 피고인의 심신상실 여부 (심신미약 인정 여부)
• 강도살인미수죄 성립 요건으로서 강도죄의 불법영득의 의사 존부

소송법적 쟁점

• 강간죄 및 강도살인미수죄 관련 채증법칙 위배 여부
• 강간죄와 강도살인미수죄의 실체적 경합범 처단 적정성

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2) 사실관계

• 피고인은 경계성 분열증 환자로 심신미약 상태에 있었음
• • 1983. 11. 5. 03:00경 서울 영등포구 문래동 소재 피해자(여, 30세) 경영의 찻집에서 피해자를 1회 강간함
• 강간 후 피해자에게 돈을 내놓으라 요구, 피해자가 서랍에서 꺼내 준 현금 170,000원을 교부받음
• 피고인은 그 돈을 받은 즉시 "팁이라"고 하면서 피해자의 브래지어 속에 집어넣어 돌려줌 (피해자 조영옥의 일관된 진술)
• 이후 피해자의 손발을 스타킹으로 묶고, 옷으로 입을 틀어 막아 항거불능케 함
• 범행 발각이 두려워 피해자를 살해할 것을 결의하고, 과도로 피해자의 음부를 1회 찔러 자궁천공상 등 전치 4주의 상해를 입혔으나 살해 목적을 이루지 못하고 미수에 그침
• 피고인은 수사 및 제1심에서 범행 일체를 부인하다가 검찰 제3회 신문 시에만 용돈·생활비로 쓰려고 돈을 빼앗았다고 상반된 진술을 함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제10조 (심신장애인)	심신미약자의 행위는 형을 감경함
형법 제297조 (강간)	폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자 처벌
형법 제338조 (강도살인·치사)	강도가 사람을 살해한 경우 처벌; 미수 포함
강도죄 불법영득의사 법리	강도죄 성립에는 불법영득의 의사가 필요함

판례요지

• 강간죄 부분: 피고인의 과거 병력, 진술 및 태도, 범행 경위·과정·범행 후 행동 등을 종합할 때 사물변별·의사결정 능력이 미약한 상태(심신미약)였음은 인정되나 전혀 없었던 것은 아님 → 심신미약 인정, 심신상실 주장 배척이 정당함

• 강도살인미수죄 부분: 강도살인미수죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 함. 피해자의 일관된 진술에 의하면 피고인이 돈을 빼앗은 즉시 "팁"이라 하면서 피해자의 브래지어 속에 돌려넣어 준 사실이 인정되고, 이에 비추어 피고인의 상반된 진술은 신빙성이 없음. 피고인이 돈을 그 자리에서 즉시 반환한 이상, 이는 피해자를 희롱하기 위하여 돈을 빼앗은 다음 돌려주려 한 의도로 보아야 하므로 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어려움 → 강도죄 불성립, 강도살인미수죄도 불성립

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4) 적용 및 결론

① 강간죄 및 심신장애 쟁점

• 법리: 심신상실은 사물변별 및 의사결정 능력이 전혀 없는 경우에 해당하고, 그 능력이 미약한 경우는 심신미약에 그침
• 포섭: 피고인의 병력, 경찰부터 원심까지의 진술·태도, 범행 경위·과정·범행 후 행동 등을 종합할 때 상당한 정도의 사고장애·판단력·현실평가 능력의 장애가 인정되나, 그 능력이 전혀 없었던 것은 아님이 인정됨
• 결론: 심신미약 인정, 심신상실 주장 배척 — 채증법칙 위배·법리오해 없음. 상고이유 불인정

② 강도살인미수죄의 불법영득의 의사 쟁점

• 법리: 강도살인미수죄 성립은 강도죄 성립을 전제로 하고, 강도죄 성립에는 불법영득의 의사가 필요함
• 포섭: 피해자 조영옥이 경찰 이래 제1심 법정까지 일관하여 "피고인이 돈을 받은 즉시 팁이라 하면서 브래지어 속에 집어넣어 주었다"고 진술함. 이에 비하여 피고인의 "용돈·생활비로 쓰려 빼앗았다"는 진술은 제3회 검찰 신문 시에만 나타난 상반된 진술로 신빙성이 없고, 달리 불법영득의 의사를 인정할 증거도 없음. 돈을 빼앗은 즉시 그 자리에서 반환한 행위는 피해자를 희롱하기 위한 의도로 보아야 하므로 불법영득의 의사 인정 불가
• 결론: 강도죄 불성립 → 강도살인미수죄 불성립. 원심이 강도살인미수죄를 인정한 것은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 강도죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법에 해당하고, 이는 판결 결과에 영향을 미침

③ 파기환송 이유

• 강간죄와 강도살인미수죄를 실체적 경합범으로 단일 형으로 처단한 원심판결은, 강도살인미수죄 부분의 위법이 판결 전체에 영향을 미치므로 전부 파기하고 서울고등법원에 환송함

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참조: 대법원 1986. 6. 24. 선고 86도776 판결