73도1553 준강도
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나, 체포면탈 목적으로 폭행·협박을 가할 때 비로소 흉기를 휴대·사용한 경우, 형법 제334조(특수강도)의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 성립하는지 여부
소송법적 쟁점
- 사실오인 및 양형부당이 적법한 상고이유에 해당하는지 여부 (원심이 징역 2년 6월 선고한 사건에서 부적법 판단)
2) 사실관계
- 피고인은 절도 범행 당시 흉기를 휴대하지 아니하였음
- 절도 후 도주하던 중 체포를 면탈할 목적으로, 추적하는 사람에 대하여 비로소 흉기를 취득·휴대하여 흉기로 협박을 가함
- 원심(서울고등법원)은 피고인의 행위를 특수강도의 예에 의한 준강도로 의율하여 징역 2년 6월을 선고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제335조 | 절도가 재물탈환 항거·체포면탈·죄적인멸 목적으로 폭행·협박을 가한 때 제333조 또는 제334조의 예에 의함 |
| 형법 제333조 | 단순강도죄 규정 |
| 형법 제334조 | 특수강도죄 규정 (흉기 휴대 포함) |
| 형법 제57조 | 미결구금일수의 본형 산입 |
판례요지
[다수의견]
- 형법 제335조는 절도범인이 절도 기수 후 또는 절도 착수 후 수행 범의 포기 후, 소정 목적으로 폭행·협박하는 행위가 재물탈취의 수단으로서 폭행·협박을 가하는 강도죄와 실질적 위법성이 같음에 비추어 엄벌하기 위한 규정임
- 강도죄는 흉기 휴대 여부에 따라 특수강도(제334조)와 단순강도(제333조)로 구별하여 처벌을 달리하고 있음
- 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나 체포면탈 목적으로 폭행·협박을 가할 때 비로소 흉기를 휴대·사용한 경우에는 제334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 성립함
- 원심이 피고인의 행위를 특수강도의 예에 의한 준강도로 의율한 조처는 정당하며 준강도에 관한 법리 오해 없음
[반대의견 — 민문기·임항준·이일규 대법원판사]
- 형법 제335조의 명문은 범죄 주체를 '절도범인'으로 하고, 행위는 '폭행·협박'으로만 규정하고 있을 뿐, 행위의 방법이나 정도에 관하여 별도 규정 없음
- 준강도로서 단순강도 또는 특수강도 중 어느 것으로 처벌할지는 행위나 목적이 아니라, 범죄의 주체인 '절도'의 유형(단순절도·야간주거침입절도·특수절도 등)에 따라 구별하는 것이 제335조의 법의임
- 단순절도범인이 소정 목적으로 폭행·협박을 가한 경우 단순강도로 처단되어야 하고, 야간주거침입절도범인·특수절도범인(제331조 제2항 해당자)이 같은 행위를 하면 특수강도로 가중처벌됨
- 제335조의 '예에 의한다'는 의미는 해당 유형의 강도죄 형을 적용한다는 것이지, 특수강도의 구성요건을 그대로 요구한다는 의미가 아님
- 흉기 휴대는 준강도의 구성요건이 아니라 특수강도의 구성요건임
- 본 사건에서 단순절도범인인 피고인이 도주 중 우연히 취득한 흉기를 휘두른 행위는 폭행·협박의 수단에 불과하므로, 단순강도의 예에 의하여야 함
- 다수의견은 명문을 넘어 가중처벌함으로써 죄형법정주의를 침해하는 결과에 이름
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 특수강도의 예에 의한 준강도 성립 여부
- 법리: 형법 제335조는 절도범인이 소정 목적으로 폭행·협박을 가하는 행위를, 그 실질적 위법성이 강도죄와 동일함에 비추어 강도죄의 예에 의하여 처벌하는 규정이며, 흉기 휴대 여부에 따라 단순강도 또는 특수강도 예를 각각 적용함
- 포섭: 피고인은 처음에는 흉기를 휴대하지 아니한 절도범인이었으나, 체포면탈 목적으로 추적하는 사람에 대하여 비로소 흉기를 취득·휴대하여 흉기로 협박을 가함 → 폭행·협박 행위 시점에 흉기를 휴대·사용한 사실이 인정됨 → 형법 제334조(특수강도)의 예에 해당하는 준강도로 의율 가능함
- 결론: 원심이 특수강도의 예에 의한 준강도로 의율한 조처는 정당하고 법리 오해 없음
쟁점 ② 상고이유 적법성 (사실오인·양형부당)
- 법리: 사실오인 및 양형부당은 원심이 일정 형 이상을 선고한 경우 적법한 상고이유가 되지 못함
- 포섭: 원심이 피고인에게 징역 2년 6월을 선고한 이 사건에서, 범죄사실 부인에 의한 사실오인 주장 및 형의 양정 과중 주장은 적법한 상고이유에 해당하지 아니함
- 결론: 해당 상고이유 불적법 판단
최종 결론: 상고 기각. 상고 이후 미결구금일수 중 150일을 본형에 산입함 (형법 제57조 적용)
5) 소수의견
반대의견 (민문기·임항준·이일규 대법원판사)
- 형법 제335조는 행위의 방법·정도에 관한 명문 규정 없이 폭행·협박만을 행위요소로 규정함
- 준강도의 가중처벌 기준은 행위나 목적이 아닌 범죄 주체인 '절도'의 유형(단순절도·특수절도 등)에 따라 결정됨이 제335조의 법의임
- 단순절도범인이 소정 목적으로 폭행·협박을 가한 경우 → 단순강도의 예에 의하여 처단되어야 함
- 흉기를 사용한 폭행·협박은 준강도의 구성요건이 아니라 폭행·협박의 수단에 해당할 뿐임
- 피고인은 단순절도범인이므로 단순강도의 예에 의하여야 함에도 특수강도의 예로 의율한 원심은 준강도 법리 오해의 위법이 있고, 죄형법정주의에 반함
- 원판결 파기가 상당함
참조: 대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 판결
