89도813 횡령

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 대금을 위탁자에게 전액 교부하지 않은 경우 횡령죄 성립 여부
• 위탁자와 위탁판매인 사이에 판매대금에서 비용·수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 특별 약정이 있는 경우, 정산관계가 밝혀지지 않은 상태에서 곧바로 횡령죄가 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

• 분배약정 내용 및 비용 정산관계를 심리하지 않고 매매대금 미교부 전액에 대하여 횡령죄를 인정한 원심의 심리미진·채증법칙 위배 및 횡령죄 법리 오해 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 공소외 이호선으로부터 토지매입자금을 제공받아 동인을 위하여 토지를 매입·전매하는 토지매매거래를 포괄적으로 위탁받아, 1977. 8. 20.경부터 1978. 8.경까지 도합 53회에 걸쳐 토지매매를 수행함
• 피고인은 토지 물색·매입·처분 외에 각종 세금·소개비 지급 등 일체의 부수업무를 도맡았고, 자금 부족 시 자기 돈으로 임시 충당한 것이 20여 회, 도합 7,000여만 원에 달함
• 이호선은 최종 남은 토지 22필지를 1982. 11. 5. 피해자 김종복에게 당시 시가에 현저히 미치지 못하는 금 150,000,000원에 매도함
• 피고인은 김종복으로부터 위 토지 22필지의 판매를 위탁받아, 그 중 이 사건 토지 12필지를 매도하면서 각종 세금을 납부하고, 일부 토지는 기체결 계약에 해약금 27,135,000원을 배상하면서 해약하고 고가 원매자와 새로이 계약을 체결하는 등 통상의 중개인에게서 찾아볼 수 없는 노력과 비용을 지출함
• 약 6개월간 8회의 부동산 매도가 있었음에도 그동안 김종복이 피고인의 일부 송금에 이의를 제기한 흔적이 없음
• 피고인은 위 해약금 외에도 인천 북구 석암동 산 36의7 토지 근저당권설정등기 말소를 위한 채무변제금, 소개비·세금 등 다액의 비용을 지출함
• 제1심 및 원심은 피고인이 김종복으로부터 부동산을 위탁받아 처분하였고 그 대금은 수령과 동시에 위탁자에게 귀속된다는 이유로 미교부 전액에 대하여 횡령죄를 인정함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제1항 (횡령죄)	타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 경우 처벌

판례요지

• 통상 위탁판매의 경우 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하며, 위탁판매인이 이를 함부로 소비하거나 인도를 거부하면 횡령죄가 성립함
• 다만 위탁판매인과 위탁자 사이에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 대금처분에 관한 특별한 약정이 있는 경우에는, 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물 판매 및 소비·인도거부가 있었다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고 할 수 없음 (대법원 1982. 11. 22. 선고 82도1887 판결 참조)
• 따라서 위탁자와 위탁판매인 사이의 분배약정 내용을 확정하거나, 지출된 비용의 정산관계를 밝히지 않은 채 미교부 전액에 대해 횡령죄를 인정하는 것은 심리미진·채증법칙 위배 또는 횡령죄의 법리 오해에 해당함

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4) 적용 및 결론

위탁매매 대금 미교부와 횡령죄 성립 범위

• 법리 — 위탁판매인과 위탁자 사이에 대금처분에 관한 특별 약정이 있는 경우, 정산관계가 밝혀지지 않는 한 미교부 전액에 대해 곧바로 횡령죄가 성립하지 않음
• 포섭 — 기록상 피고인은 이호선으로부터 포괄적 토지매매를 위탁받아 53회에 걸쳐 거래하며 자기 자금 7,000여만 원을 임시 충당하는 등 통상 소개료만 받는 중개인 이상의 역할을 수행하였고, 김종복 위탁 건에서도 27,135,000원 해약금 배상, 근저당권 말소를 위한 채무변제금, 소개비·세금 등 다액의 비용을 지출함. 또한 약 6개월간 8회 매도 과정에서 김종복이 일부 송금에 이의를 제기한 흔적이 없다는 점에서 일정 비율에 의한 분배약정이 있었다고 추단할 수 있음. 가사 분배약정이 없더라도 비용 정산관계가 존재함이 명백하므로, 이를 밝히지 않은 채 매매대금에서 교부하지 않은 전액에 대하여 횡령죄를 인정한 원심은 심리미진·채증법칙 위배 또는 횡령죄의 법리 오해에 해당함
• 결론 — 원심판결 파기, 서울형사지방법원 합의부에 환송

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참조: 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결