• 가장납입에 의한 전환사채권 발행 후 전환청구로 주식을 발행한 행위가 업무상 배임죄에 해당하는지 여부 (회사에 재산상 손해 발생 여부)
• 유상증자 시 가장납입행위가 업무상 배임죄를 구성하는지 여부

소송법적 쟁점

• 업무상 횡령의 공동정범 성립 및 자유심증주의 한계 위반 여부

2) 사실관계

• 피고인들은 주식회사 J의 유상증자 과정에서 전환사채권을 가장납입 방식으로 발행함
• 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고, 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 증자 등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 차용금채무 변제에 사용함
• 가장납입에 의한 전환사채권 발행과 그 전환청구에 의한 주식발행은 처음부터 계획된 행위임
• 제1심은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)을 유죄로 인정하였으나, 원심은 이를 파기하고 무죄를 선고함
• 피고인 C에 대하여는 업무상 횡령의 공소사실도 문제됨

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 가장납입과 업무상 배임죄 성립 여부

  • 주식회사 유상증자 시 가장납입행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과함
  • 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없음
  • 따라서 가장납입행위로 인하여 회사에게 신주인수대금 상당의 자본이 감소하는 등의 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 업무상 배임죄에 해당하지 않음 (대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005도1847 판결 참조)

• 전환사채 가장납입과 주식발행의 일체적 평가

  • 가장납입에 의한 전환사채권 발행행위와 전환청구에 의한 주식발행행위는 처음부터 계획된 것이므로 전체적으로 평가하여야 함
  • 전환사채권이 발행된 후 전환청구에 의해 주식이 발행되면 J는 전환사채대금 채무를 부담하지 않게 될 뿐만 아니라 발행된 주식대금 상당의 자본이 감소하였다고 볼 수 없어 재산상 손해가 발생하지 않음
  • 따라서 업무상 배임죄 해당하지 않음

• 업무상 횡령의 공동정범

  • 원심이 공동정범의 성립 및 업무상 횡령에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 없이 횡령 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당함

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 가장납입에 의한 전환사채 발행·주식발행과 업무상 배임죄 성부

• 법리: 가장납입은 납입과 인출 전 과정에서 회사의 자본금에 실제 변동이 없어 재산상 손해가 발생하지 않으므로 업무상 배임죄 불성립
• 포섭: 피고인들이 제3자로부터 차입한 금원으로 전환사채 주금을 납입하고 증자등기 직후 인출하여 차용금 변제에 사용하였으며, 전환청구에 의해 주식이 발행됨으로써 J의 전환사채대금 채무 소멸 — 주식발행이라는 목적을 달성하기 위한 수단으로 한 가장납입과 전환청구에 의한 주식발행을 전체적으로 보면 J에 발행 주식대금 상당의 자본이 감소하였다고 볼 수 없어 재산상 손해 발생하지 않음
• 결론: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 해당하지 않음 — 원심 무죄 판단 정당, 검사의 상고 기각

쟁점 ② 업무상 횡령의 공동정범 성립 (피고인 C)

• 법리: 공동정범 성립 요건 및 업무상 횡령죄 법리, 자유심증주의 한계
• 포섭: 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 횡령 공소사실이 인정된다고 판단함 — 공동정범의 성립이나 업무상 횡령에 관한 법리 오해 또는 자유심증주의 한계 일탈 없음
• 결론: 업무상 횡령 유죄 — 피고인 C의 상고 기각

참조: 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8112 판결