[참고] 498. 형법 제157조에서 자백의 범위(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결): 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결

2005도5713 배임

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인의 처 공소외 1이 피해자 공소외 2로부터 차용한 6,000,000원 채무의 대물변제 명목으로, 피고인은 피고인 소유의 미등기 건물(이하 '이 사건 건물')을 공소외 2에게 양도하는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성·교부함
이후 피고인은 공소외 1이 공소외 3에 대해 부담하던 채무금 20,000,000원의 대물변제조로, 이 사건 건물을 공소외 3에게 이중 양도하고 무허가건물대장상 소유자 명의도 공소외 3 명의로 변경함
원심(부산지방법원 2005. 7. 14. 선고 2005노1248 판결)은 무허가건물대장 명의 변경만으로는 공소외 3에게 재산상 이익이 발생하거나 피해자에게 손해가 발생하지 않는다고 보아 배임죄 실행 착수조차 없다고 판단, 무죄를 유지함

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제2항 (배임)	타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우 배임죄 성립

판례요지

무허가건물대장에 소유자로 등재된 사실만으로는 소유권 기타 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 없음 (대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결 등 참조) — 이 점은 원심 판단과 동일
무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 건물을 인도할 의무를 부담함
무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용·수익·처분의 포괄적인 권능을 취득함 (대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결 참조)
이와 같이 인도 의무를 부담하는 양도인이 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 양수인의 의사에 반하여 제3자에게 무허가건물을 이중 양도하고 중도금까지 수령하였다면, 이는 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위로서 배임죄의 실행 착수에 해당함
더 나아가 제3자로부터 잔금을 수령하고 무허가건물을 인도하였다면 배임죄의 기수에 해당함 (대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 참조)

쟁점 ① 무허가건물 이중 양도와 배임죄 실행 착수 여부

법리: 무허가건물 양도인이 중도금 또는 잔금 수령 후 양수인 의사에 반하여 제3자에게 이중 양도·중도금 수령 시 배임죄 실행 착수, 잔금 수령 및 인도 시 기수
포섭: 피고인은 공소외 2에 대한 대물변제 양도 후, 공소외 1의 공소외 3에 대한 채무 20,000,000원의 대물변제조로 이 사건 건물을 공소외 3에게 이중 양도함. 이는 공소외 2에 대한 인도 의무가 있는 상태에서 그 의사에 반하여 제3자에게 이중 양도한 임무위배행위에 해당함. 피고인이 공소외 3에게 이 사건 건물을 실제로 인도하였는지 여부에 따라 기수 또는 미수 판단이 달라지므로, 원심은 인도 여부를 추가 심리하였어야 함
결론: 원심이 배임죄 실행 착수조차 없다고 단정한 것은 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결 파기·환송

쟁점 ② 무허가건물대장 명의 변경만에 의한 재산상 이익·손해 발생 여부

법리: 무허가건물대장 명의 변경은 권리 변동·공시 효력이 없어 소유권 취득이나 재산상 이익·손해 발생의 근거가 되지 않음
포섭: 피고인이 무허가건물대장상 명의를 공소외 3으로 변경한 행위 자체만으로는 재산상 이익·손해가 발생하지 않는다는 원심 판단은 이 점에서 타당함. 그러나 배임죄의 성립 여부는 대장 명의 변경 여부가 아니라, 이중 양도 및 건물 인도 여부를 기준으로 판단해야 함
결론: 대장 명의 변경만을 근거로 배임죄 실행 착수를 부정한 원심 논리는 배임죄 성립 범위를 부당하게 제한한 것으로 잘못됨

참조: 대법원 선고 2005도5713 판결