2008도3766 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·배임미수

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 부동산 이중매도 후 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐준 행위가 배임죄의 기수에 해당하는지, 미수에 그치는지
• 피고인에게 배임죄의 범의가 인정되는지

소송법적 쟁점

• 항소이유서 미제출·항소장에 이유 미기재 상태에서 제기된 상고이유의 적법성

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2) 사실관계

• 피고인은 피해자에게 이 사건 임야를 매도하고 일부 잔금까지 지급받음
• 이후 피고인은 동일한 임야를 제3자에게 이중으로 매도하여 계약금을 지급받고, 그 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 줌
• 제1심은 위 행위를 배임죄의 미수로 인정하였으나, 검사가 기수라는 취지로 항소함
• 원심(광주고등법원)은 검사의 항소를 받아들여 제1심을 취소하고 기수죄로 인정하여 더 무거운 형을 선고함
• 피고인은 항소 제기 후 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았고, 항소장에도 항소이유를 기재하지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 관련 조항	배임행위로 인한 이득액 규모에 따른 가중처벌
형법 제355조 제2항(배임죄)	타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 손해를 가한 경우 처벌

판례요지

• 배임죄에 있어서 '재산상 손해를 가한 때'란 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함함
• 부동산 매도인으로서 매수인에 대하여 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 임무에 위배하여 같은 부동산을 제3자에게 이중으로 매도하고, 그 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다면, 이는 매수인에게 손해발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임죄를 구성함(대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결; 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도3626 판결 참조)
• 피고인이 항소이유서를 적법한 기간 내 제출하지 않고 항소장에도 항소이유를 기재하지 않은 이상, 피고인의 상고이유 중 항소심에서 다투지 않은 사항은 적법한 상고이유가 아님

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 배임죄의 기수 여부

• 법리: 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 '재산상 손해를 가한 때'에 포함되며, 이중매도 후 제3자 앞으로 가등기를 마쳐 준 시점에 기수가 성립함
• 포섭: 피고인은 피해자에게 임야를 매도하고 일부 잔금까지 지급받았음에도 동일 임야를 제3자에게 이중 매도하고 계약금을 수령한 뒤 그 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 줌 → 피해자 명의로의 소유권이전이 현실적으로 방해받는 위험 상태가 가등기 마침과 동시에 발생함
• 결론: 배임죄의 기수에 해당한다는 원심 판단이 법리에 부합함. 배임죄 실행의 착수 및 기수시기에 관한 법리오해 없음

쟁점 ② 배임죄 범의 인정 여부 및 상고이유 적법성

• 법리: 항소이유서를 적법한 기간 내 미제출하고 항소장에도 이유를 기재하지 않은 경우 해당 주장은 적법한 상고이유가 아님
• 포섭: 피고인은 제1심 항소 시 적법한 기간 내 항소이유서를 제출하지 않았고 항소장에도 이유를 기재하지 않았으므로, '배임죄의 범의가 없었다'는 주장은 적법한 상고이유에 해당하지 않음. 나아가 원심이 인용한 제1심 채택 증거에 의하면 피고인에게 배임죄의 범의가 있었음이 충분히 인정됨
• 결론: 이 부분 상고이유 받아들이지 않음

최종 결론: 상고 기각

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참조: 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결