2012도10139 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 주식회사 재산을 대표이사·주주가 사적으로 처분한 경우 횡령죄 성립 여부 및 불법영득의 의사 인정 기준
• 대손상각 회계처리 및 패소 확정 후 채권회수 미조치가 업무상배임죄의 재산상 손해 또는 실해 발생의 위험을 구성하는지 여부
• 부작위에 의한 배임죄 성립 요건

소송법적 쟁점

• 공소장변경(대손상각 처리 관련 배임 공소사실)의 적법성 — 공소사실의 동일성 유지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 피해자 회사의 실질적 경영자(사주)로, 회사 재산을 사적으로 처분한 혐의 및 자신에 대한 40억 원 상당 상환채권을 대손상각비로 회계처리하도록 지시한 혐의로 기소됨
• 피해자 회사 회계담당 BA은, 피고인이 상환채무 관련 보고를 받고 "돈이 없어 세금을 낼 수 없다"고 하자 '기타의 대손상각비' 명목 회계처리 방법을 고안하여 피고인에게 보고하였고, 피고인은 "나중에 문제가 되지 않도록 처리를 잘하라"고 지시함
• 위 상환채권 관련 처분 취소소송은 - 2009. 8. 24. 피해자 회사 패소·확정됨
• 패소 확정 당시 피고인은 대표이사·감사 직책에 있지 않았고, 별도 형사사건으로 수감 중이었음
• 패소 확정 후 상당한 기간이 지날 때까지 피해자 회사는 피고인에 대해 아무런 채권회수 조치를 취하지 않음
• 검사는 원심에서 공소사실을 변경: 최초 공소사실(대손상각 처리 행위)에, 패소 확정 후 채권확보조치를 취하지 않은 일련의 부작위를 보강하는 내용으로 공소장변경신청을 하였고, 원심이 이를 허가함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (횡령·배임 가중처벌 조항)	횡령·배임의 이득액이 일정 금액 이상인 경우 가중처벌
형법 제355조(횡령·배임)	타인의 재물을 보관하는 자 또는 타인의 사무를 처리하는 자의 불법영득·임무위배 행위 처벌
형법 제37조 (경합범)	전단 경합범(동시 처벌), 후단 경합범(별개 확정)
형사소송법 제298조 (공소장변경)	공소사실의 동일성 범위 내에서 공소사실·적용법조의 추가·변경 허가

판례요지

• 횡령죄 — 주식회사 재산의 사적 처분

  • 주식회사는 주주·대표이사와 독립된 별개의 권리주체이므로, 회사 재산을 주주나 대표이사가 사적으로 처분한 경우 주주총회·이사회 결의 여부와 무관하게 횡령죄 성립함
  • 불법영득의 의사: 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관 중인 타인 재물을 자기 소유인 것처럼 처분하는 의사를 말하며, 사후 반환·변상·보전 의사가 있어도 불법영득의 의사 인정에 지장 없음

• 공소사실의 동일성

  • 공소사실의 동일성은 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 유지됨
  • 판단 시 자연적·사회적 사실관계뿐 아니라 규범적 요소도 아울러 고려하여야 함
  • 이 사건 공소장변경은 대손상각 처리를 통한 손해 발생 위험 야기 행위 및 그 이후 채권확보조치 미이행이라는 일련의 행위 전체를 통해 피고인의 배임 실행의사가 더욱 명확하게 드러났다는 보강에 불과하므로, 변경 전후 공소사실 사이에 기본적 사실관계의 동일성 인정됨

• 배임죄 — 재산상 손해·실해 발생의 위험

  • 재산상 손해를 가한 때는 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적으로 무효인 행위라도 경제적으로 현실적 손해를 가하거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하면 배임죄 구성
  • 다만, 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고, 막연한 가능성이나 권리행사의 방해 우려에 불과한 정도로는 부족함

• 부작위에 의한 배임죄

  • 타인에 대한 신뢰관계에서 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자의 부작위로도 업무상배임죄 성립 가능
  • 그러나 부작위가 새로운 범죄를 구성하려면, 그로 인해 사무처리의 임무를 부여한 타인의 재산권 행사가 위태롭게 되거나, 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생 또는 그 위험이 존재하여야 함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 횡령죄 성립 여부

• 법리: 회사 재산의 사적 처분은 주주총회·이사회 결의 여부와 무관하게 횡령죄 성립; 불법영득의 의사는 사후 반환·보전 의사가 있어도 인정됨
• 포섭: 원심이 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 회사 재산을 사적 용도로 임의 처분한 사실이 인정되며, 불법영득의 의사 또한 부정할 사정이 없음
• 결론: 이 부분 공소사실 유죄 인정한 원심 정당 → 상고 기각

쟁점 ② 공소장변경의 적법성

• 법리: 공소사실의 동일성은 기본적 사실관계의 동일성으로 판단하며, 사회적·규범적 요소를 아울러 고려함
• 포섭: 변경된 공소사실은 최초 대손상각 처리 행위와 패소 확정 후 채권확보조치 미이행을 하나의 일련된 배임 실행의사의 발현으로 보강한 것에 불과하여, 기본적 사실관계의 동일성 유지됨
• 결론: 공소장변경 허가는 적법 → 이 점에 관한 상고이유 배척

쟁점 ③ 대손상각 처리 및 채권회수 미조치의 배임죄 성립 여부

• 법리: 배임죄의 실해 발생 위험은 구체적·현실적이어야 하며; 부작위 배임은 새로운 손해 발생 또는 청구권 집행가능성 소멸 등 새로운 위험이 현실화해야 성립함
• 포섭(대손상각 처리):
  • 당시 피고인을 비롯한 관계자들로서는 피해자 회사의 피고인에 대한 구상권의 발생 여부나 범위가 확정적이라고 인식하지 않았던 것으로 보임
  • 대손상각 회계처리만으로는 피해자 회사에 대한 실해 발생의 구체적 위험이 현실화되었다고 보기 어려움
• 포섭(패소 확정 후 채권회수 미조치):
  • 패소 확정 당시 피고인은 대표이사·감사 직책에 있지 않았고 별도 사건으로 수감 중이었으므로, 피고인에게 새로운 작위의무가 발생하였다고 보기 어려움
  • 피고인이 채권회수를 위한 조치를 취하지 않았다는 사정만으로는 채권행사가 위태롭게 되었거나 청구권의 집행가능성이 없어지는 등 새로운 손해의 발생·위험이 현실화하였다고 보기 어려움
  • 이는 실질적으로 회사가 대표이사 또는 사주에 대한 채권회수 조치를 취하지 않고 방치한 경우와 다를 바 없으며, 그 사주나 대표이사가 채권보전에 착수하지 못하도록 적극적인 행위를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄 성립 불가
• 결론: 이 부분 유죄 인정한 원심에 배임죄 법리 오해의 위법 → 파기환송
  • 이 부분(원심 판시 제4)과 경합범(형법 제37조 전단) 관계인 원심 판시 제2의 나, 제3의 가, 제3의 나 중 5)~12), 제3의 다, 라 부분도 함께 전부 파기
  • 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 후단의 경합범으로 별개 확정되므로 파기 대상 아님 → 해당 부분 상고 기각

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참조: 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결