2005도856 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 특수관계 내부자가 보유 주식을 계열회사에 매도하도록 주도한 행위가 업무상배임에 해당하는지 여부
• 비상장주식 고가 매수 시 재산상 손해의 인정 방법 — 시가 차액 산정 불가 시 유동성 손해 인정 가능 여부
• 공소외 17 회사, 공소외 6 회사, 공소외 1 회사 자금에 대한 업무상횡령 성립 여부
• 공소외 22 회사 자산양수 관련 배임 손해액 계산 착오가 판결에 영향을 미치는지 여부
• 납입가장죄 — 증자 후 즉시 인출된 납입금이 실질적 자산 양수대금으로 사용된 경우 자본충실 침해 여부
• 납입가장 관련 공정증서원본불실기재·행사죄 성립 여부
• 공인회계사가 의뢰인 요구 금액에 맞추어 평가보고서를 작성한 행위가 공인회계사법 위반에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 검사 작성 피의자신문조서·진술조서의 성립 진정 인정 방법 — 실질적 진정성립 부인의 요건

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2) 사실관계

• 피고인 2는 공소외 2 회사로부터 공소외 3 회사 최대주주 지분을 약 310억 원에 매수하기로 하였으나 잔대금 240억 원 부족 발생
• 이를 조달하기 위하여 피고인 1, 2, 4, 5 및 원심 공동피고인 1이 공모, 공소외 3 회사로 하여금 외부차입을 일으켜 피고인 2·원심 공동피고인 1 형제 소유 비상장 공소외 1 회사 주식 약 51%를 240억 원에 매수하도록 함 — 그 대금으로 공소외 3 회사 주식 잔대금 지급
• 공소외 4 회계법인 소속 피고인 6은 공소외 3 회사 기획팀장 피고인 4로부터 공소외 1 회사 지분 51% 가액이 240억 원이 되도록 1주당 20,000원으로 평가하여 달라는 청탁을 받고, 1개 회계법인이 평가보고서 2개를 작성한 후 그 중 하나를 공소외 15 회계법인 명의로 위장함. 예상 가입자 수 등 주요 인자를 인위적으로 조작하여 주당 평균 19,849원(20% 할증 기준)으로 평가 보고서 제출
• 공소외 6 회사(공소외 3 회사 자회사)로 하여금 원심 공동피고인 1 잔여 주식 460,000주를 이사회 의결 없이 주당 17,391원, 합계 80억 원에 매수하게 함. 당시 공소외 3 회사가 이미 51% 지분 보유 중
• 피고인 3·원심 공동피고인 1이 공모하여 공소외 17 회사 자금 약 47억 원 횡령(2002. 6. 8. ~ 2003. 2. 27., 22회)
• 피고인 1, 2, 5가 공모하여 공소외 6 회사 자금 약 93억 원을 개인적 용도로 사용하여 횡령(2001. 9. 24. ~ 2002. 4. 11., 5회)
• 피고인 1, 2, 5가 공소외 3 회사 자금 70억 원을 피고인 2의 제3자 명의 저축은행 대출을 위한 예금담보로 임의 제공
• 피고인 2, 5가 공소외 1 회사 자금 40억 원을 피고인 2의 우리은행 대출을 위한 예금담보로 임의 제공
• 피고인 2, 7이 공소외 21 회사로 하여금 공소외 20 회사 주식을 실제 매입가(28억 원) 대비 35억 원으로 계약서를 허위 작성하게 하여 7억 원 손해 가함
• 피고인 2, 7이 공소외 22 회사 자산 양수 시 허위세금계산서를 이용하여 자산가치를 부풀려 공소외 21 회사로 하여금 약 3,498,000,000원을 지출하게 함 — 원심은 손해액을 1,376,503,147원으로 계산하였으나, 대법원은 정당 대금(부가세 포함)이 약 2,333,640,952원임을 감안하면 손해액은 약 1,164,353,969원으로 원심에 계산 착오 있음을 지적
• 피고인 2, 7이 공소외 22 회사 자금 14억 원 횡령
• 피고인 7이 공소외 21 회사로 하여금 공소외 23 회사 주주 3인 소유 주식을 적정 가치 합계 24억 5,000만 원 상당을 35억 원에 매수하게 하여 11억 원 손해 가함
• 공소외 19 회사가 실권주 배정방식으로 공소외 27이 200만 주 전부를 인수하고 100억 원 납입 후 증자등기 직후 인출, 인출금은 공소외 27 소유 공소외 28 회사 주식 9,150주를 100억 원에 양수하는 대금으로 지급

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제356조, 제355조(업무상배임)	업무상 임무 위배로 재산상 손해 야기
형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령)	업무상 보관 중인 타인 재물을 불법영득
상법 제628조 제1항(납입가장)	주식납입을 가장하여 회사 자본충실을 해치는 행위 처벌
형법 제228조, 제229조(공정증서원본불실기재·행사)	공정증서 원본에 허위 사실을 기재하고 행사
공인회계사법(허위 보고 금지)	직무 수행 시 부정한 청탁에 따른 허위 보고 금지
형사소송법 제312조 제1항(조서의 증거능력)	원진술자의 공판기일 진술에 의해 형식적·실질적 진정성립이 인정될 때 증거로 사용 가능

판례요지

• 조서의 성립 진정(형사소송법 제312조 제1항)

  • 성립의 진정은 간인·서명·날인 등 형식적 진정성립 + 조서 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재되었다는 실질적 진정성립을 모두 포함함
  • 원진술자가 진술하지 않은 내용이 기재되었다거나 기재 내용이 진술과 달랐다는 것이 아니라, 진술 내용 중 일부가 조서에 누락되었다거나 미처 진술하지 못한 내용이 있다는 주장만으로는 실질적 진정성립을 부인한 것이라 할 수 없음 (대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조)

• 업무상배임의 임무위배행위(비상장주식 고가 매수)

  • 배임죄의 임무위배행위란 법률·계약·신의칙상 당연히 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 행위를 함으로써 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함
  • 특정 회사의 이사 또는 주주 등 내부자가 주도적으로 자신이 보유 중인 다른 회사 주식을 특수관계 회사에 매도하는 경우, 이사회 결의와 같은 내부 의사결정을 거쳤다 하더라도, 그 거래의 목적·체결 경위·대금 규모·재무상태 등 제반 사정에 비추어 경영상 필요에 의한 정상적 거래의 한계를 넘어 주로 매도인인 내부자의 개인적 이익을 위한 것에 불과하다면 배임행위에 해당함

• 비상장주식 배임에서 재산상 손해 산정

  • 재산상 손해란 총체적으로 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미
  • 비상장주식 고가 매수 시 손해액은 원칙적으로 매매대금과 적정 시가의 차액 상당
  • 객관적 교환가치가 반영된 정상적 거래 실례가 없는 경우 보편적 평가방법을 종합적으로 고려하되, 어느 한 가지 평가방법(예: 상속세및증여세법시행령 제54조)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수 없음
  • 비상장주식의 실거래가격이 적정 가격 범위 내에 속하여 차액 상당 손해가 인정되기 어려운 경우라도, 거래의 주된 목적이 매도인의 자금조달에 있고 회사가 규모·재정상태에 비추어 과도한 외부차입을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과한 특별한 사정이 있다면, 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에 그에 상응하는 액수를 산정할 수 없는 재산상 손해를 가한 것으로 볼 수 있음

• 납입가장죄 불성립 요건

  • 상법 제628조 제1항 납입가장죄는 회사의 자본충실을 해치는 행위를 단속하려는 취지
  • 증자등기 후 납입금을 즉시 인출하였더라도 그 인출금을 주식납입금 상당의 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄 불성립 (대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결 참조)

• 납입가장 관련 업무상배임 불성립

  • 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 차입하여 주금 납입 후 증자등기 직후 인출하여 차용금 변제에 사용한 경우, 실질적으로 자본을 증가시키는 것이 아니라 납입을 가장하는 편법에 불과하여 회사 자본금에는 실제 변동이 없으므로, 불법이득의 의사나 회사에 대한 재산상 손해를 인정할 수 없어 업무상배임죄 불성립

• 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'

  • 배임죄의 주체는 양자 간 신임관계에 기초하여 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자 (대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 참조)
  • 이사의 주금 관리 업무는 선관의무·충실의무에 기한 회사에 대한 사무이므로, 이사가 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아님 → 주주에 대한 업무상배임죄 불성립

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 검사 작성 조서의 증거능력

• 법리: 형사소송법 제312조 제1항의 성립 진정은 형식적·실질적 진정성립을 모두 요구하나, 조서에 기재된 내용이 진술과 달랐다는 것이 아닌 누락·미진술 주장만으로는 실질적 진정성립을 부인한 것이 아님
• 포섭: 피고인들은 "검찰 수사과정에서 진술한 내용이 제대로 조서에 반영되지 않았다"거나 "무인을 강요당했다"고 주장하였으나, 증거목록상 모두 진정성립을 인정하였고, 달리 강요를 인정할 사정이 없으며, 그 주장의 취지는 진술과 달리 기재되었다는 것이 아니라 누락 또는 미진술 내용이 있다는 것에 불과함
• 결론: 각 피의자신문조서 및 진술조서의 증거능력 인정. 원심의 증거능력 인정 조치 정당

쟁점 ② 공소외 1 회사 주식 매수(공소외 3 회사 240억 원, 공소외 6 회사 80억 원) — 업무상배임

• 법리: 내부자가 주도적으로 보유 주식을 특수관계 회사에 매도하는 경우, 이사회 결의를 거쳤더라도 거래의 목적 등 제반 사정상 내부자의 개인적 이익을 위한 것에 불과하다면 배임행위에 해당함. 시가 차액 손해 산정이 어려운 경우라도 유동성 제공의 특별한 사정이 있으면 액수 산정 불가 재산상 손해 인정 가능
• 포섭: ① 공소외 3 회사는 이미 피고인 2·원심 공동피고인 1이 지배주식을 보유한 사실상 계열회사였으므로 자회사화의 경영상 필요가 뚜렷하지 않음 ② 매입 여부와 대금·지급시기가 사실상 피고인 2에 의해 일방적으로 결정됨 ③ 요청 금액에 맞춘 허위 평가보고서로 정당한 외관을 갖춤 ④ 공소외 3 회사는 자본금(193억 원)·매출(111억 원) 규모를 초과하는 240억 원, 공소외 6 회사는 자본금(150억 원)·매출(48억 원) 규모에 비해 과도한 80억 원의 거액을 외부 차입하여 조달 ⑤ 공소외 6 회사의 경우 이사회 의결조차 없었고, 모회사인 공소외 3 회사가 이미 51% 지분 보유 중임에도 자회사가 19% 추가 인수함 ⑥ 거래의 주된 목적이 피고인 2의 공소외 3 회사 주식 잔대금 240억 원 조달에 있었음. 비상장주식 적정가 산정이 곤란하여 차액 손해는 인정하기 어려우나, 위와 같은 유동성 제공의 특별한 사정이 있음
• 결론: 경영상 판단에 따른 정상적 행위라 할 수 없어 임무위배 배임행위 해당. 공소외 3 회사 및 공소외 6 회사에 액수 산정 불가 재산상 손해 인정. 원심 결론 정당

쟁점 ③ 공인회계사법 위반(피고인 6)

• 법리: 공인회계사는 직무 수행 시 허위 보고 금지
• 포섭: 처음부터 거래가격 240억 원에 맞추도록 청탁받고 이를 승낙, 1개 회계법인이 2개 보고서를 작성하고 하나를 다른 회계법인 명의로 위장, 예상 가입자 수 등 주요 인자를 인위적으로 조작함. 설령 평가금액이 적정 범위 내라 하더라도 부정한 청탁에 기초한 허위 보고서에 해당함
• 결론: 공인회계사법 위반(허위 보고) 성립. 원심 유죄 판단 정당

쟁점 ④ 각 횡령 공소사실

• 법리: 업무상 보관 중인 타인 재물을 불법영득의사로 임의 처분하면 업무상횡령 성립
• 포섭: 공소외 17 회사 자금 약 47억 원(22회), 공소외 6 회사 자금 약 93억 원(5회), 공소외 3 회사 자금 70억 원 예금담보 임의 제공, 공소외 1 회사 자금 40억 원 예금담보 임의 제공, 공소외 22 회사 자금 14억 원 횡령 각각에 대해 원심이 채용한 증거에 의해 사실관계 인정됨. 예금담보 임의 제공의 경우도 불법영득의사 인정됨
• 결론: 각 업무상횡령 유죄. 원심 판단 정당

쟁점 ⑤ 공소외 22 회사 자산양수 관련 배임 손해액 계산 착오

• 법리: 판결에 영향을 미치지 않는 계산 착오는 상고 이유가 되지 않음
• 포섭: 원심이 손해액을 약 1,376,503,147원으로 계산하였으나, 부가세를 감안한 정당한 양수대금 약 2,333,640,952원(= 2,121,491,775원 × 110%)을 기준으로 하면 손해액은 약 1,164,353,969원으로 계산 착오 있음. 그러나 피고인들의 전체 횡령·배임액에 비추어 극히 일부에 대한 착오에 불과함
• 결론: 판결 결과에 영향 없으므로 원심 판단에 판결에 영향을 미친 위법 없음

쟁점 ⑥ 납입가장 및 공정증서원본불실기재·행사, 관련 업무상배임 (검사 상고 부분)

• 법리: 증자 납입금을 등기 직후 인출하더라도 그 금액이 주식납입금에 상당하는 자산 양수대금으로 사용된 경우 납입가장죄 불성립. 주금 관리는 이사의 회사에 대한 의무이므로 주주에 대한 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않음. 차입금으로 주금을 납입하고 직후 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우 자본 변동 없어 회사에 대한 업무상배임도 불성립
• 포섭: 공소외 19 회사의 증자로 납입된 100억 원이 즉시 인출되었으나, 사전에 공소외 28 회사 주식 9,150주를 100억 원에 양수하는 계약이 체결되어 있었고 그 주식이 증자대금에 상당하는 가치가 있음. 따라서 회사의 자본충실을 해쳤다고 할 수 없음
• 결론: 납입가장죄·공정증서원본불실기재·행사죄 불성립. 공소외 19 회사 및 주주들에 대한 업무상배임죄 불성립. 원심의 무죄 판단 정당

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참조: 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결