98도2269 장물취득

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 업무상 횡령죄 성립 요건으로서 재물보관의 위탁관계 존재 여부
• 국고수표를 횡령하여 타인 예금구좌에 입금 후 현금으로 교부받은 금원의 장물성 유지 여부

소송법적 쟁점

• 주위적 공소사실에 대한 원심의 판단 대상 오인 여부 (위탁관계의 당사자 파악)
• 공소사실에 명시되지 않은 업무상 배임죄 성부에 대한 심판 누락 위법 여부
• 벌금형 선고유예 시 환형유치처분 누락의 위법 여부

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2) 사실관계

• C는 허위의 조변요구서를 이용하여 E과 허위의 조변계약을 체결한 후, 지출관 F으로 하여금 금 20,000,000원 상당의 대금을 국고수표로 납품업체 D 등의 구좌에 입금시키게 함
• 이후 C는 E으로부터 위 금액 상당의 현금을 교부받음 → 국고 횡령
• 피고인은 C의 횡령 사실을 알면서 그 횡령금 중 금 5,000,000원을 F을 통하여 관리과 과비 명목으로 교부받음
• 주위적 공소사실: 피고인과 국가 사이의 위탁관계를 전제로 한 업무상 횡령죄
• 예비적 공소사실: 장물취득죄
• 원심은 주위적 공소사실을 무죄, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하면서 벌금형 선고유예를 하였으나 환형유치처분을 누락함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제356조 (업무상의 횡령)	업무상 임무에 위배하여 재물을 횡령하는 죄
형법 제362조 (장물취득)	장물을 취득·양여·운반·보관·알선하는 죄
형법 제59조 (선고유예)	형의 선고를 유예할 수 있는 요건
형법 제70조 (환형유치)	벌금 미납 시 노역장 유치 처분

판례요지

• 업무상 횡령죄의 위탁관계: 재물 보관의 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하지 않더라도 사무관리·관습·조리·신의칙에 의하여도 성립 가능하나, 그러한 위탁관계 자체가 존재하지 않으면 업무상 횡령죄 성립 불가

  • 피고인이 과오납 지출금 환수 직무를 부담하는 지위에 있더라도, C의 횡령금 중 5,000,000원을 과비 명목으로 교부받은 것만으로는 국가와 피고인 사이에 위탁관계가 발생하였다고 볼 수 없음 → 주위적 공소사실 무죄 정당

• 심판대상의 범위: 법원의 심판대상은 공소사실과 공소장에 예비적·택일적으로 기재되거나 추가·변경된 사실에 한함; 공소사실과 동일성이 있더라도 소송진행에 의하여 현실로 심판 대상이 되지 않은 이상 이를 심판하지 않았다고 위법 아님

  • 업무상 배임죄는 공소장에 기재되거나 추가·변경된 바 없으므로 원심이 이에 관하여 판단하지 않은 것은 위법 아님

• 금전의 장물성: 재산범죄로 취득한 물건이 금전인 경우, 특별한 개성에 가치가 있는 경우가 아닌 한, 수표·예금·현금 등으로 보관·소지 형태가 바뀌더라도 가액이 명확히 구분되는 한도 내에서는 달리 특별한 사정이 없는 한 장물로서의 성질을 잃지 않음

  • 국고수표를 횡령하여 타인 예금구좌에 입금 후 현금으로 되찾은 경우 → 현금은 여전히 횡령죄의 장물성 유지

• 선고유예 시 환형유치처분: 형법 제59조에 의한 선고유예 판결에서도 판결 이유에서 선고할 형의 종류와 형량을 정하여야 하며, 선고유예된 형이 벌금형인 경우 벌금액뿐 아니라 형법 제70조에 따른 환형유치처분까지 하여 두어야 함

  • 원심은 벌금액은 정하였으나 환형유치처분을 누락 → 위법, 파기 사유

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4) 적용 및 결론

① 업무상 횡령죄 위탁관계 부존재

• 법리: 위탁관계가 존재하지 않으면 업무상 횡령죄 성립 불가
• 포섭: 주위적 공소사실은 피고인과 국가 사이의 위탁관계를 전제로 하나, 피고인이 직무상 환수 의무를 부담하는 지위에 있었다는 사정만으로는 C의 횡령금을 과비 명목으로 교부받은 행위에 관하여 국가와의 위탁관계 발생을 인정할 근거 없음; 원심이 위탁관계 당사자를 피고인-C 사이로 잘못 파악한 오류는 있으나 결론(무죄)은 정당
• 결론: 주위적 공소사실 무죄 부분 상고이유 기각

② 업무상 배임죄 판단 누락 주장

• 법리: 심판대상은 현실로 소송에 현출된 공소사실에 한정
• 포섭: 업무상 배임죄는 공소장에 기재·추가·변경된 바 없어 심판대상 아님; 원심이 이를 판단하지 않은 것은 위법 아님
• 결론: 해당 상고이유 기각

③ 금전의 장물성

• 법리: 금전은 가액이 명확히 구분되는 한도 내에서 형태 변환에도 장물성 유지
• 포섭: 국고수표 → 납품업체 예금구좌 입금 → E으로부터 현금 회수 → 피고인에게 현금 5,000,000원 교부의 흐름에서 가액이 명확히 구분되므로 현금은 장물성 상실하지 않음
• 결론: 장물취득 유죄 인정 정당, 해당 상고이유 기각

④ 환형유치처분 누락

• 법리: 벌금형 선고유예 시 벌금액 및 환형유치처분을 판결 이유에 명시하여야 함
• 포섭: 원심은 예비적 공소사실(장물취득)에 관하여 벌금형 선고유예를 하면서 벌금액은 정하였으나 환형유치처분을 누락함
• 결론: 원심판결 위법 → 예비적 공소사실 부분 파기; 이와 불가분 관계에 있는 주위적 공소사실 부분도 함께 파기 → 고등군사법원 환송

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참조: 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2269 판결