[참고] 498. 형법 제157조에서 자백의 범위(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결): 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도93 판결

2008도93 허위공문서작성·허위작성공문서행사

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인들은 영상물등급위원회 임직원으로서 공모하여 2005. 6.경부터 2005. 9.경까지 영상물등급위원회장 명의의 접수일부인을 허위로 작성하고, 이를 각 행사한 혐의로 기소됨
범행 당시(2005년) 시행 중이던 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제48조는 영상물등급위원회 위원·직원을 "형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙 적용"에 있어서 공무원으로 의제함
위 구법이 2006. 4. 28. 폐지되고, 같은 날 제정·2006. 10. 28.부터 시행된 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조는 공무원 의제 범위를 형법 제129조 내지 제132조(뇌물 관련 범죄)로 축소함으로써, 허위공문서작성죄 등에 대해서는 공무원 의제 규정이 삭제됨
원심은 영상물등급위원회가 수행하는 게임물 등급분류 업무가 국가사무이므로 행정기관성이 인정되고, 따라서 접수인은 공문서에 해당한다는 이유만으로 피고인들의 처벌불가 주장을 배척함

적용법령

조문	요지
형법 제1조 제2항	범죄 후 법률 변경으로 형이 구법보다 가벼워진 경우 신법 적용 (행위시법·재판시법 선택 기준)
구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(폐지) 제48조	영상물등급위원회 위원·직원을 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙 적용에 있어 공무원으로 의제
영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조	공무원 의제 범위를 뇌물 관련 범죄(형법 제129조 ~ 제132조)로 축소
형법 제225조, 제229조	허위공문서작성죄 및 그 행사죄 — 공무원만이 주체가 되는 신분범

판례요지

허위공문서작성죄 및 그 행사죄는 "공무원"만이 주체가 될 수 있는 신분범임
신분상 공무원이 아닌 자를 위 죄로 처벌하려면 그에 관한 특별규정이 있어야 함
담당 업무가 국가사무에 해당한다거나 소속 기관의 행정기관성이 인정된다는 사정만으로는 피고인들을 위 죄로 처벌할 수 없음
형벌법령 개정으로 공무원 의제 범위가 축소된 경우, 원심으로서는 개정의 경위와 동기 등을 살펴 형법 제1조 제2항의 적용 여부를 심리하였어야 함
이를 전혀 판단하지 아니한 원심에는 공무원 의제 및 형법의 시간적 적용에 관한 판단 누락·법리 오해의 위법이 있음

쟁점 ① 허위공문서작성죄의 주체 — 업무의 국가사무성·기관의 행정기관성만으로 처벌가능한지

법리 — 허위공문서작성죄·행사죄는 신분범으로서 공무원만이 주체가 되며, 비공무원을 처벌하려면 특별규정 필요
포섭 — 피고인들은 신분상 공무원이 아닌 영상물등급위원회 임직원임. 원심은 게임물 등급분류 업무가 국가사무이고 영상물등급위원회가 행정기관성이 인정된다는 이유만으로 피고인들에게 죄를 인정하였으나, 이는 특별규정의 존재 없이 신분범의 주체를 확장한 것임
결론 — 업무의 국가사무성·기관의 행정기관성만으로는 피고인들을 허위공문서작성죄 및 그 행사죄로 처벌할 수 없음

쟁점 ② 형벌법령 개정에 따른 형법 제1조 제2항 적용 심리의무

법리 — 범행 후 법률 개정으로 처벌범위가 축소된 경우, 형법 제1조 제2항 적용 여부를 심리하여야 함
포섭 — 범행 당시(2005년) 구법은 허위공문서작성죄 등 모든 형법 벌칙에 대해 공무원 의제를 규정하였으나, 이후 시행된 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조는 공무원 의제 범위를 뇌물 관련 범죄로 축소하여 허위공문서작성죄에 대해서는 공무원 의제 규정이 소멸함. 이는 형벌법령의 실질적 변경에 해당하므로 원심은 개정의 경위·동기를 살펴 형법 제1조 제2항 적용 가능성을 심리하였어야 함
결론 — 원심이 이 부분에 대해 전혀 판단하지 아니한 것은 판단 누락 및 법리 오해의 위법에 해당함 → 원심판결 파기, 서울중앙지방법원 합의부에 환송

참조: 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도93 판결