82도2210 직무유기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 예비군 중대장이 소속 대원의 훈련불참 사실을 은폐할 목적으로 허위 학급편성명부를 작성·행사한 후 대대장에게 보고하지 아니한 행위가 허위공문서작성죄와 별도로 독립한 직무유기죄를 구성하는지 여부
• 허위공문서작성 시 직무위배의 위법상태가 이미 포함되어 있는 경우, 그 후의 보고 해태 행위가 실체적 경합범인 직무유기죄를 별도 성립시키는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 직무유기죄 불성립 판단이 법리 오해에 해당하는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 예비군 중대장으로서 소속 예비군 대원의 훈련불참 사실을 인지함
• 피고인은 해당 대원의 훈련불참 사실을 고의로 은폐할 목적으로, 해당 대원이 훈련에 참석한 것처럼 허위 내용의 학급편성명부를 작성·행사함
• 피고인은 소속 대대장에게 해당 사실을 제대로 보고하지 아니함
• 검사는 허위공문서작성죄 등과 직무유기죄의 실체적 경합범이 성립한다고 주장하며 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제122조 (직무유기)	공무원이 정당한 이유 없이 직무 수행을 거부하거나 직무를 유기한 경우 처벌
형법 제227조 (허위공문서 작성)	공무원이 허위 내용의 공문서를 작성한 경우 처벌

판례요지

• 예비군 중대장에게는 소속 대원의 훈련불참 사실을 소속 대대장에게 보고하는 등의 조치를 취할 직무상 의무가 있음
• 그러나 훈련불참 사실을 고의로 은폐할 목적으로 허위 내용의 학급편성명부를 작성·행사한 경우, 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 이미 포함되어 있음
• 그 후 소속 대대장에게 제대로 보고하지 아니하였다 하더라도, 이는 당초에 있었던 직무위배의 위법상태가 그대로 계속된 것에 불과하고, 별도로 새로운 직무유기죄가 성립된다고는 할 수 없음
• 따라서 허위공문서작성죄 등과 직무유기죄의 실체적 경합범이 성립된다고 할 수 없음

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4) 적용 및 결론

직무유기죄의 별도 성립 여부

• 법리 — 허위공문서작성 행위 자체에 직무위배의 위법상태가 포함된 경우, 그 후의 보고 해태는 당초 위법상태의 계속에 불과하며 독립한 직무유기죄를 구성하지 않음
• 포섭 — 피고인은 훈련불참 사실을 고의로 은폐할 목적으로 허위 학급편성명부를 작성·행사하였으므로, 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 이미 내포되어 있음. 그 후 대대장에게 보고하지 아니한 행위는 당초 직무위배 상태의 단순한 계속에 해당할 뿐, 새로운 직무유기죄를 구성하는 별도의 행위로 볼 수 없음
• 결론 — 허위공문서작성죄 등과 직무유기죄의 실체적 경합범 불성립. 원심의 직무유기죄 법리 오해 없음. 검사의 상고 기각

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참조: 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2210 판결