결정요지

(1) 재판의 전제성

• 종국재판뿐 아니라 중간재판도 헌법재판소법 소정의 '재판'에 포함됨. 법원의 증거채부결정은 법원의 의사결정으로서 위 조항 소정의 재판에 해당함
• 이 사건 조항들이 증거채부결정에 직접 적용되는 조항은 아니지만, 채부결정 대상인 조서의 증거능력에 영향을 미쳐 결정 결과를 좌우함 → 재판의 전제성 인정
• 추후 공판기일에서 반대신문이 행해진 사실, 조서 없이도 유죄 인정이 가능하다는 사후판단적 사실 등은 증거채부결정 결론에 영향이 없어 재판의 전제성 판단에 영향 없음

(2) 이 사건 제5항의 위헌성 — 공정한 재판을 받을 권리 및 적법절차 침해

• 헌법 제27조가 보장하는 공정한 재판을 받을 권리에는 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함됨
• 진술증거는 기억·표현의 오류 및 신문방식에 따른 왜곡 가능성이 크고, 이를 바로잡기 위한 가장 기본적 제어장치가 반대신문권임. 법은 공판절차에서의 반대신문권 보장(법 제161조의2 제1항)에 그치지 않고 전문증거의 증거능력 제한을 통해서도 반대신문권이 행사될 수 있도록 함
• 공소사실에 부합하는 진술증거는 불리한 자의 면전에서 이루어지고 반대신문을 거쳐야 비로소 진정한 증거가치를 가질 수 있음. 이러한 검증을 거치지 않은 진술증거에 당연한 증거능력을 부여하는 것은 실체적 진실발견에 중대한 지장 초래 가능
• 수사기관에서의 진술 번복 염려는 오히려 피고인 등에게 반대신문권을 보장할 필요성이 더욱 커진다는 의미일 뿐, 절차참여를 배제하는 이유가 될 수 없음
• 진술 번복 가능성이 협박·회유에 기인하는 경우에는 증인 신변 안전조치 등 기본권을 보다 덜 제한하는 제도(예: 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제7조)를 마련하는 것이 적법절차를 준수하는 합당한 조치임
• 이 사건 제5항은 피고인들의 공격·방어권을 과다히 제한하는 것으로서, 그 자체의 내용이나 대법원의 제한적 해석에 의하더라도 입법목적 달성에 필요한 입법수단으로서의 합리성 내지 정당성이 인정될 수 없음 → 헌법상 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리 침해

(3) 이 사건 제5항과의 관계에서 본 이 사건 제2항의 위헌성 (연대 위헌 확장)

• 위헌선언된 법률조항 이외의 법률조항들은 원칙적으로 효력을 그대로 유지함
• 예외적으로 합헌으로 남아 있는 나머지 법률조항만으로는 법적으로 독립된 의미를 가지지 못하거나, 위헌인 법률조항이 나머지 법률조항과 극히 밀접한 관계에 있어 전체적·종합적으로 양자가 분리될 수 없는 일체를 형성하고 있는 경우, 위헌인 법률조항만을 위헌선언하면 전체규정의 의미와 정당성이 상실되는 때에는, 위헌선언된 법률조항을 넘어 다른 법률조항 내지 법률 전체를 위헌선언하여야 할 경우가 있음
• 일정한 법률조항이 제도의 핵심적 구성부분이어서 위헌선언하는 경우 제도 전체의 내적 평형을 무너뜨려 입법자의 의도가 왜곡되기에 이른 때에는 나머지 부분도 함께 위헌선언함이 마땅함
• 이 사건 제5항(증인신문절차에서의 참여권 및 반대신문권 규정)은 이 사건 제2항의 증인신문절차의 핵심적 구성부분임. 제5항 위헌선언 시 제2항 전체의 내적 평형이 무너져 입법자의 의도가 왜곡됨 → 제2항도 함께 위헌선언함이 타당

(4) 이 사건 제2항 자체의 위헌성

• 형사소송법은 증거판단과 사실인정에 관하여 헌법상 적법절차를 구현하기 위하여 자유심증주의를 원칙으로 규정함(법 제308조). 자유심증주의란 법관의 자의적 증거판단이 아니라 법관의 합리적인 자유심증에 따른 사실인정과정을 의미하므로, 당사자가 절차의 주체가 되어 자유롭게 유리한 모든 증거를 제출하여 활발한 입증활동을 하는 가운데 법관도 객관적 입장에서 증거를 자유롭게 평가할 수 있는 여건이 갖추어질 것을 전제로 함
• 이 사건 제2항은 청구권자가 검사로만 한정되어 있고, 다른 증거보전절차(법 제184조)와 달리 증인의 사망·장기여행 등 긴급성이 요건에 포함되어 있지 않음. 따라서 이 사건 제2항의 증거보전은 긴급한 필요성이 아닌 수사활동 원활화를 위한 넓은 의미의 증거보전임
• 법 제311조 후문에 의해 이 사건 제2항 절차의 조서에 당연한 증거능력이 부여되므로, 증인이 공판기일에 법관 면전에서 직접 진술하지 않더라도 그 진술을 증거로 사용할 수 있게 되어, 법관이 공판기일에 직접 조사한 증거에 의한 심증 형성을 제약하고 직접 조사하지 않은 조서 기재에 의해 심증을 형성하게 함 → 증거가치 판단의 진실성 담보에 흠 초래
• 법 제221조의2 제4항에 따라 증인신문을 행하는 판사와 실제 재판하는 판사가 다를 경우 태도증거(진술 태도)에 의한 진실한 심증형성 기대 곤란
• 변호인의 소송서류 열람·등사청구권이 제1회 공판기일전에 인정되지 않는다면, 변호인 등이 참여하더라도 효과적인 반대신문이 어려워 결국 법관의 심증형성에 영향을 미침
• 이 사건 제2항은 범인필벌의 요구만을 앞세워 과잉된 입법수단으로 증거수집과 증거조사를 허용함으로써 법관의 합리적이고 공정한 자유심증을 방해하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을 침해할 우려가 있음 → 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위배되어 헌법에 위반됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 재판의 전제성

• 법리: 재판의 전제가 된다고 하려면 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 결론이 달라지거나 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말함. 종국재판뿐 아니라 중간재판도 포함됨
• 포섭: 법원의 증거채부결정은 법원의 의사결정으로서 위 조항 소정의 재판에 해당함. 이 사건 제2항 및 제5항은 증거채부결정에 직접 적용되는 조항은 아니나, 채부결정 대상인 조서의 증거능력에 영향을 미쳐 조서를 증거로 채택할 수 있는지 여부를 좌우함. 공판기일에서 반대신문이 행해진 사실이나 조서 없이도 유죄 인정이 가능하다는 사실은 증거채부결정 결론에 영향이 없어 재판의 전제성 판단에 영향 없음
• 결론: 재판의 전제성 인정 → 적법성 인정

쟁점 2 — 이 사건 제5항의 위헌성

(가) 제한되는 기본권

• 공정한 재판을 받을 권리: 신속하고 공개된 법정에서 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판을 받을 권리 (헌법 제27조)
• 적법절차의 원칙: 형사절차가 피고인 등의 기본권 보장을 위한 근본적 공정성을 담보하는 절차를 이행하도록 요구 (헌법 제12조 제1항 후문)

(나) 심사

• 법리: 이 사건 제5항은 피고인 등의 반대신문권을 재량적으로만 보장하면서 그 절차에서 작성된 조서에 당연한 증거능력을 부여하는 구조임. 공소사실에 부합하는 진술증거는 불리한 자의 면전에서 이루어지고 반대신문을 거쳐야 비로소 진정한 증거가치를 가질 수 있음. 기본권을 보다 덜 제한하는 대안적 입법수단이 존재함
• 포섭: 수사기관에서의 진술 번복 염려는 피고인 등에게 반대신문권을 보장할 필요성이 더욱 커진다는 의미일 뿐, 절차참여 배제 이유가 될 수 없음. 진술 번복이 협박·회유에 기인하는 경우에는 특정강력범죄처벌특례법 제7조 등 기본권을 보다 덜 제한하는 제도로 대처 가능함. 이 사건 제5항의 내용이나 대법원의 제한적 해석에 의하더라도 입법목적 달성에 필요한 입법수단으로서의 합리성 내지 정당성을 인정할 수 없음
• 결론: 이 사건 제5항은 피고인들의 공격·방어권을 과다히 제한하여 헌법상 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리 침해 → 위헌

쟁점 3 — 이 사건 제2항의 위헌성 (제5항과의 관계)

• 법리: 위헌인 법률조항이 나머지 법률조항과 극히 밀접한 관계에 있어 전체적·종합적으로 분리될 수 없는 일체를 형성하고, 위헌선언 시 전체규정의 의미와 정당성이 상실되는 때에는 연대 위헌선언 가능
• 포섭: 이 사건 제5항(증인신문절차의 참여권 및 반대신문권)은 이 사건 제2항 증인신문절차의 핵심적 구성부분임. 제5항을 위헌선언하는 경우 제2항 전체의 내적 평형이 무너져 제도를 만든 입법자의 의도가 왜곡됨
• 결론: 제5항과 함께 제2항도 위헌선언함이 타당

쟁점 4 — 이 사건 제2항 자체의 위헌성

• 법리: 자유심증주의는 당사자가 절차의 주체가 되어 활발한 입증활동을 하는 가운데 법관도 객관적 입장에서 증거를 자유롭게 평가할 수 있는 여건을 전제로 함. 범인필벌의 요구만을 앞세워 과잉된 입법수단으로 증거수집과 증거조사를 허용하는 것은 적법절차 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위배됨
• 포섭: 이 사건 제2항은 청구권자를 검사로만 한정하고, 긴급성 요건 없이 수사활동 원활화를 목적으로 함. 법 제311조 후문과 결합하여 법관이 직접 조사하지 않은 조서 기재에 의해 심증을 형성하게 하고, 증인신문을 행하는 판사와 재판하는 판사가 다를 경우 태도증거에 의한 심증형성 기대가 곤란함. 결과적으로 법관의 합리적이고 공정한 자유심증을 방해하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을 침해할 우려가 있음
• 결론: 이 사건 제2항은 과잉된 입법수단으로 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위배 → 위헌

최종 결론(주문)

• 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분은 헌법에 위반됨

5) 반대의견

재판관 김진우의 반대의견 (제2항 및 제5항 전체에 대한 반대)

• 요지: 이 사건 법률조항들 자체는 합헌이며, 위헌성이 문제되는 것은 형사소송법 제311조 후문임

• 근거:

  • 형사소송법 제221조의2에 의한 공판기일전 증인신문절차는 목격자·피해자의 진술을 증거보전하여 증거능력을 확실히 담보하는 제도로서 독자적 필요성이 인정됨. 특히 범죄의 조직화·지능화·광포화 추세에 따라 증인 보호 필요성이 커지고 있음
  • 이 사건 제5항은 수사에 지장이 없는 한 피고인 등을 증인신문에 참여시키도록 합헌적 법률해석(재량규정의 강행규정 운영)이 가능하며, 공판절차에서의 반대신문의 길을 막는 규정도 아님
  • 피고인 등이 불가피하게 배제되는 경우에도 중립적·전문적 법관이 증인신문절차를 주재하므로 피고인이 전적으로 수사의 객체로 전락한다고 볼 수 없음
  • 이 절차는 수사의 일환으로 이루어지는 절차이므로 공판절차에서와 같이 반드시 반대신문 기회가 부여되어야 하는 것은 아님
  • 오히려 위 절차에서 작성된 조서에 공판절차에서 반대신문 기회 부여 여부와 무관하게 증거능력을 인정하는 형사소송법 제311조 후문의 위헌성이 문제됨
  • 공판기일전 증인신문절차에서 피고인 등의 참여가 허용된 경우, 공판절차에서 반대신문 기회가 부여된 경우 등에는 그 조서에 증거능력을 인정하여도 위헌이 아님. 그러나 정당한 사유 없이 공판정에서조차 반대신문 기회가 부여되지 않았음에도 증거능력을 인정하는 것은 재판청구권을 과도하게 제한하여 헌법에 위반됨

• 결론: 이 사건 법률조항들 자체가 아닌 형사소송법 제311조 후문의 위헌성을 판단하였어야 함. 이 사건 법률조항들 자체를 위헌선언하는 다수의견에 반대함

재판관 신창언의 반대의견 (제2항 및 제5항 전체에 대한 반대)

• 요지: 수사절차의 본질상 반대신문권 보장이 반드시 필요하지 않으며, 제2항까지 위헌선언하는 것은 논리의 비약

• 근거:

  • 형사소송은 국가형벌권을 실현하는 공익적 절차로서 실체적 진실의 발견이 가장 중요한 지도이념임
  • 수사절차에 있어서는 공판절차와 달리 신속성·밀행성의 요청상 탄핵주의나 당사자주의 소송구조가 엄격히 적용될 수 없으며, 피의자 등의 반대신문권 보장이 반드시 필요한 것도 아님
  • 다수의견이 증인신문청구제도가 법관의 합리적이고 공정한 자유심증을 방해하여 법관의 독립성을 침해한다고 하는 것은 범죄수사와 수사절차의 본질을 바로 보지 못한 편향된 견해임
  • 이 사건 제5항은 합헌적 해석이 가능하고, 피의자측의 반대신문권이 완전히 박탈된 것도 아님. 신문조서에 증거능력을 인정하는 것은 법관 면전에서의 진술 기재로서 신용성의 정황적 보장이 높기 때문이며, 증명력의 최종 판단은 법관의 자유심증에 의하므로 법관 독립성 침해 가능성은 없음
  • 일본·독일의 유사 제도가 합헌으로 운영됨을 참조
  • 제5항의 위헌선고로 피의자측의 반대신문권이 보장되는 경우 핵심적인 위헌요소가 해소되고 제2항의 절차적 정당성도 현저히 강화되므로, 제5항만 위헌선고하면 족하고 제2항까지 위헌선고하는 것은 납득할 수 없는 논리의 비약임

• 결론: 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 않음. 다수의견에 반대함

재판관 김용준의 제2항에 관한 반대의견 및 제5항 중 제2항 관련 부분에 대한 의견

• 제5항 중 제2항에 관한 부분 의견: 제5항이 범인필벌의 요청을 앞세워 피고인 등의 반대신문권이 박탈될 수 있는 여지를 용인하는 것은 소극적 실체진실주의의 요구를 전면적으로 후퇴시키는 것으로서 합리성과 정당성을 인정할 수 없음 → 제5항 중 제2항 관련 부분은 위헌 (다수의견과 결론 동일)

• 제2항에 관한 반대의견:

  • 제2항은 국가형벌권을 엄정하게 실현하기 위한 것으로서 적극적 실체진실주의의 요구가 반영된 결과임. 범죄 증명에 없어서는 아니될 진술의 번복가능성을 요건으로 삼아 검사로 하여금 법원에 증거보전을 청구할 수 있도록 규정한 것으로서, 합리적이고 정당한 이유와 근거에 바탕을 두고 있으므로 적법절차의 원칙에 위배되거나 재판청구권을 침해하는 것이라고 할 수 없음
  • 제5항을 위헌선언하여 피고인 등의 참여권·반대신문권이 당연히 보장되게 되면 제2항에 의한 공판기일전 증인신문절차는 통상의 증거보전절차와 사실상 중복되어 독립된 의미를 가질 수 없게 됨은 부인할 수 없음. 그러나 헌법재판소가 어떤 제도가 다른 제도와 사실상 같은 기능을 발휘하기 때문에 독립된 의미나 존치의 필요성이 없다는 이유만으로 위헌결정을 할 권한은 없음
  • 결론: 제2항 자체는 합헌 → 제2항에 대한 위헌선언에 반대함

참조: 헌법재판소 1996. 12. 26.자 94헌바1 결정