85도281 폭력행위등처벌에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 원심의 채증법칙 위반, 심리미진 및 사실오인 해당 여부

소송법적 쟁점

• 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판절차의 항소심 심리에 관여한 경우, 형사소송법상 제척·기피 사유(전심재판 관여) 해당 여부 및 그 범위

---

2) 사실관계

• 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률 위반 혐의로 기소됨
• 서울형사지방법원 판사 홍성무가 해당 사건의 약식명령을 발부함
• 위 홍성무 판사는 정식재판 절차의 항소심(원심) 제4차 공판에 관여하였으나, 제5차 공판에서 경질되어 원심 판결 자체에는 관여하지 아니함
• 원심(서울형사지방법원 1985. 1. 11. 선고 84노3114 판결)은 피고인의 범죄사실을 유죄로 인정함
• 피고인이 상고함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제17조 제7호	법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초 되는 조사·심리에 관여한 때 제척 사유 해당
형사소송법 제18조 제1항 제1호	제척 원인에 해당하는 경우 기피 신청 가능

판례요지

• 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판절차의 항소심 판결에 관여하는 것은 형사소송법 제17조 제7호, 제18조 제1항 제1호 소정의 전심재판 또는 그 기초 되는 조사·심리에 관여한 때에 해당하여 제척·기피의 원인이 됨
• 다만, 제척·기피의 대상이 되는 재판은 불복이 신청된 당해 사건의 판결절차를 의미함
• 약식명령 발부 법관이 항소심 심리(공판기일)에 일부 관여하였더라도, 판결 선고 전 경질되어 최종 판결에 관여하지 아니한 경우에는 전심재판에 관여한 법관이 당해 사건 재판에 관여하였다고 볼 수 없음
• 따라서 이 경우 제척·기피 원인을 이유로 한 위법 주장은 이유 없음

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 채증법칙 위반·심리미진·사실오인 여부

• 법리: 원심 및 제1심의 채증 판단에 특단의 사정이 없는 한 상고심에서 이를 번복할 수 없음
• 포섭: 원심이 인용한 제1심 판결의 증거들을 종합하면 피고인의 범죄사실 인정에 충분하고, 원심 및 제1심 증인 이충권의 증언의 신빙성을 의심할 만한 특단의 사정도 발견되지 아니함
• 결론: 채증법칙 위반, 심리미진, 사실오인 주장 모두 이유 없음

쟁점 2: 약식명령 발부 법관의 항소심 관여로 인한 제척·기피 위반 여부

• 법리: 약식명령 발부 법관이 정식재판의 항소심 판결에 관여하면 제척·기피 사유에 해당하나, 그 대상은 불복이 신청된 당해 사건의 판결절차에 한정됨
• 포섭: 홍성무 판사가 원심 제4차 공판에 관여한 사실은 있으나, 제5차 공판에서 경질되어 원심 판결 자체에는 관여하지 아니하였음이 기록상 명백함. 따라서 전심재판에 관여한 법관이 불복 신청된 당해 사건의 재판에 관여하였다고 볼 수 없음
• 결론: 제척·기피 원인에 기한 상고논지 이유 없음

→ 상고 기각

---

참조: 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도281 판결