판례요지

• 공소제기 전 검사의 청구에 의하여 형사소송법 제184조에 의한 증인신문을 한 법관은, 형사소송법 제17조 제7호에서 규정하는 '전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 법관'에 해당하지 아니함
• 따라서 증거보전 절차에서 증인을 신문한 법관이 원심에 관여하더라도 제척원인이 있다고 볼 수 없음
• 원판결의 증거취사 및 사실인정에 채증법칙을 어긴 잘못이 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 ① — 제척사유 해당 여부

• 법리: 형사소송법 제17조 제7호의 제척사유인 '전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여'란 본안 사건의 심리에 관여한 경우를 의미함
• 포섭: 정광진 판사가 관여한 절차는 공소제기 전 형사소송법 제184조에 의한 증거보전을 위한 증인신문으로, 이는 전심재판 또는 그 기초되는 조사·심리에 해당하지 않음
• 결론: 제척원인 있는 법관이 원판결에 관여하였다는 상고이유 제1점은 이유 없음

쟁점 ② — 채증법칙 위반 여부

• 법리: 원심의 증거취사 및 사실인정은 채증법칙에 위반하지 않아야 함
• 포섭: 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 증거취사와 사실인정에 채증법칙을 어긴 잘못이 발견되지 않음
• 결론: 상고이유 제2점도 이유 없음

최종 결론: 상고 기각 (관여 법관 전원 일치 의견)

참조: 대법원 1971. 7. 6. 선고 71도974 판결