92도2554 도박

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 피의자가 타인의 인적 사항을 모용하여 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시된 경우, 공소의 효력이 피모용자에게 미치는지 여부
• 성명모용 사건에서 검사가 공소장 피고인 표시를 정정하지 않은 경우, 법원의 처리 방법
• 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 사실상 소송계속이 발생한 경우, 피모용자에 대해 공소기각 판결을 선고해야 하는지 여부
• 공소장 피고인 표시 정정이 형사소송법 제298조의 공소장변경에 해당하는지 여부

---

2) 사실관계

• 검사가 공소외인이 저지른 도박(1991. 3. 28.) 사건을 약식으로 공소 제기함
• 공소외인이 수사 단계에서 피고인의 성명·생년월일·주민등록번호·주거·본적 등 인적 사항을 모용하였고, 검사는 공소외인을 피고인으로 오인하여 기소함
• 법원도 피고인 명의로 약식명령을 발하였고, 이를 송달받은 피모용자(피고인)가 정식재판을 청구함
• 정식재판 절차에서 성명모용 사실이 밝혀지자 검사는 공소장의 인적 사항을 피고인에서 공소외인으로 변경하는 허가신청을 함
• 제1심 법원은 약식명령의 인적 사항을 공소외인으로 경정하는 결정을 하고, 약식명령과 경정결정을 공소외인에게 송달함
• 제1심 법원은 이 사건 공소의 효력이 피고인에게 미치지 아니하고, 공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효라는 이유로 피고인에 대하여 공소기각 판결을 선고함
• 원심은 제1심 판결을 유지하였고, 검사가 상고함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제248조	공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 효력이 미치지 아니함
형사소송법 제254조	공소장 기재사항에 관한 규정; 위반 시 공소제기 무효
형사소송법 제298조	공소장변경 절차 규정
형사소송법 제327조 제2호	공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 경우 공소기각 판결

판례요지

• 성명모용과 공소의 효력

  • 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미침 (형사소송법 제248조)
  • 피의자가 타인의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었더라도, 이는 당사자 표시상의 착오에 불과하고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것임
  • 따라서 모용자가 피고인이 되고, 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없음

• 공소장 피고인 표시의 정정

  • 이와 같은 경우 검사는 공소장의 인적 사항 기재를 정정하여 피고인 표시를 바로잡아야 함
  • 이는 피고인 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로, 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경 절차나 법원의 허가는 필요하지 않음

• 정정하지 않은 경우의 처리

  • 검사가 피고인 표시를 정정하지 않은 경우, 외형상 피모용자 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있고, 이는 공소제기 방식이 형사소송법 제254조에 위반하여 무효임
  • 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 함 (대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2078 판결; 1985. 6. 11. 선고 85도756 판결 각 참조)

• 정정한 경우의 처리 및 피모용자에 대한 공소기각

  • 검사가 공소장 피고인 표시를 정정한 경우, 처음부터 모용자에 대한 공소 제기가 있었던 것이고 피모용자에 대한 공소 제기는 없었던 것임
  • 원칙적으로 법원은 모용자에 대하여 심리·재판하면 되고, 피모용자에 대하여 심판할 것은 아님
  • 다만, 피모용자가 약식명령에 대해 정식재판을 청구하여 성명모용 사실이 발각되고 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상 소송계속이 발생하여 피모용자가 형식상·외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는, 법원은 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 함 (대법원 1981. 7. 7. 선고 81도182 판결; 1991. 9. 10. 선고 91도1689 판결 각 참조)

---

4) 적용 및 결론

쟁점: 피모용자(피고인)에 대한 공소기각 판결의 적법 여부

• 법리

  • 피의자의 성명모용으로 인한 피고인 표시상 착오의 경우, 공소 효력은 모용자에게만 미치고, 피모용자가 형식상 피고인 지위를 취득하여 사실상 소송계속이 발생한 경우 형사소송법 제327조 제2호 유추적용으로 공소기각 판결을 하여야 함

• 포섭

  • 이 사건에서 공소외인이 수사 단계에 피고인의 인적 사항을 모용하여 공소장에 피고인이 피고인으로 표시되었으나, 공소 효력은 모용자인 공소외인에게 미치고 피모용자인 피고인에게는 미치지 않음
  • 피고인은 약식명령을 수령하여 정식재판을 청구함으로써 형식상·외관상 피고인의 지위를 갖게 되고 사실상 소송계속이 발생하였음
  • 검사가 공소장을 정정하고 법원이 약식명령 인적 사항을 경정하여 공소외인에게 송달하는 등 절차가 진행됨
  • 따라서 법원은 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 피고인에 대해 공소기각 판결을 선고함이 타당함

• 결론

  • 피고인에 대한 공소기각 판결은 적법함
  • 검사의 상고이유(법원이 모용자 공소외인에 대하여 심판하지 아니하고 공소를 제기하지 않은 피고인에 대해 심판하여 공소기각 판결을 한 것이 위법하다는 주장)는 이유 없음
  • 상고 기각

---

참조: 대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결