2013도5441 공직선거법위반

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 선거관리위원회 조사절차에서 진술거부권 미고지 시 문답서의 증거능력 인정 여부
• 선거관리위원회 문답서의 형사소송법상 적용 조문(제312조 제3항 vs. 제313조 제1항) 및 증거능력 인정요건
• 공소외 1이 녹음한 파일 및 이를 근거로 한 녹취록·검찰 피의자신문조서·법정진술의 증거능력

실체법적 쟁점

• 선거사무원으로 신고하지 않은 자에게 선거운동 대가로 금품을 제공하였는지 여부 (공직선거법위반)
• 사우나 할인권 제공 약속이 기부행위 약속에 해당하는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거 수원시 을 선거구 출마자
• 공소외 1은 2011. 6.경부터 2012. 4.경까지 피고인을 위해 지인에게 당내 경선 모바일 경선 선거인단 등록 권유, 축구계 인맥을 이용한 축사 주선 등 선거운동 실시; 자비로 지인들에게 식사를 대접하고 식비 영수증에 동석자 등을 기재·정리
• 공소외 1은 선거관리위원회 조사에서 피고인이 '월 200만 ~ 300만 원을 줄 테니 도와달라'고 말하여 선거운동을 하기로 했다고 진술
• 피고인은 공소외 1을 지역사무소 유급사무원으로 채용하면서 담당업무·근로조건·급여에 관해 공소외 1과 협의한 바 없었고, 지역사무소 사무원 공소외 4는 공소외 1이 어떤 일을 하는지 전혀 몰랐음
• 피고인은 공소외 1이 주민등록등본 제출·근로계약서 작성에 협조하지 않았음에도 2012. 6.분 및 7.분 급여를 지급하여 합계 400만 원의 금품 제공
• 선거관리위원회 직원(공소외 2, 3 등)은 구 공직선거법 제272조의2에 따라 공소외 1을 조사하면서 진술거부권을 미리 고지하지 않은 채 문답서 작성
• 공소외 1이 공소외 5와의 대화를 녹음한 파일, 선거관리위원회 직원이 공소외 1과 피고인·공소외 6 등과의 전화통화 녹음파일을 복사한 파일은 원심에서 증거능력 배척됨
• 피고인이 공소외 1에게 ▷▷호텔 사우나 할인권 제공을 약속하였다는 공소사실은 증명 부족으로 무죄

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제1항·제2항	적법절차 원칙 선언 및 진술거부권 기본권 보장
구 공직선거법 제272조의2	선거관리위원회 위원·직원의 선거범죄 관계자 질문·조사권 규정 (진술거부권 고지 규정 없음)
공직선거법 제272조의2 제7항 (2013. 8. 13. 신설)	선거관리위원회 조사절차에서 피조사자에 대한 진술거부권 고지 의무화
형사소송법 제244조의3 제1항	수사기관의 피의자에 대한 진술거부권 고지 의무
형사소송법 제312조 제3항	검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건
형사소송법 제313조 제1항 본문	진술자 서명·날인 있는 진술서·진술기재서류의 증거능력 요건

판례요지

• 진술거부권과 고지 의무의 관계: 헌법 제12조 제2항이 진술거부권을 기본권으로 보장하더라도, 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항으로부터 직접 도출되지 않으며, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요함
• 구 공직선거법상 선거관리위원회 조사절차: 구 공직선거법 제272조의2는 진술거부권 고지 규정을 두지 않았고, 형사소송법 제244조의3 제1항이 선거관리위원회의 조사절차에 당연히 유추적용된다고 볼 수 없음; 따라서 구 공직선거법 시행 당시 선거관리위원회 위원·직원이 조사 시 진술거부권을 고지하지 않았다는 사유만으로 조사절차가 위법하거나 문답서의 증거능력이 당연히 부정되지 않음
• 개정법 소급 적용 불가: 2013. 8. 13. 개정 공직선거법 부칙 제1조에 의해 개정법은 공포일부터 시행되므로, 그 이전 조사절차에는 구 공직선거법이 적용됨
• 선거관리위원회 문답서의 증거능력 조문 적용: 선거관리위원회 문답서는 형사소송법 제312조 제3항이 아닌 제313조 제1항 본문에 따라 증거능력이 인정될 수 있음; 공범관계에 있는 피고인이 내용을 부인하더라도 제313조 제1항 본문의 요건을 갖추면 증거능력 인정 가능
• 위법수집증거 배제 법칙: 선거관리위원회 직원 등이 공소외 1로 하여금 피고인에게 금품을 요구하도록 교사하거나 허위 진술을 유도하거나 진술을 선별적으로 발췌하여 문답서를 조작·왜곡하였다고 볼 자료가 없는 이상 문답서 증거능력 인정됨
• 녹음파일 및 파생 증거: 공소외 1이 녹음한 파일, 선거관리위원회 직원이 복사한 전화통화 녹음파일은 증거능력 부정; 이를 근거로 한 녹취록, 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서, 공소외 1의 법정진술도 모두 증거능력 없음 (위법수집증거배제 법칙 적용)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 선거관리위원회 문답서의 증거능력 (진술거부권 미고지)

• 법리: 헌법 제12조 제2항으로부터 직접 진술거부권 고지 의무가 도출되지 않으며, 입법 근거 없이 위법하다고 볼 수 없음; 구 공직선거법에 고지 규정 부재
• 포섭: 이 사건 조사는 2013. 8. 13. 개정 전 구 공직선거법 시행 당시 이루어졌으므로 진술거부권 고지 의무 없음; 문답서 조작·왜곡을 인정할 자료도 없음
• 결론: 선거관리위원회 문답서의 증거능력 인정 — 원심 판단 정당

쟁점 ② 선거관리위원회 문답서의 적용 조문

• 법리: 선거관리위원회 문답서는 형사소송법 제313조 제1항 본문 소정의 서류에 해당함
• 포섭: 피고인이 공범관계에 있다는 이유로 제312조 제3항을 적용하여 내용 부인 시 증거능력을 부정해야 한다는 주장은 받아들이기 어려움; 제313조 제1항 본문 요건을 갖추었으므로 증거능력 인정
• 결론: 증거능력 인정 — 원심 판단 정당

쟁점 ③ 선거운동 관련 금품 제공 여부

• 법리: 사실인정은 논리와 경험의 법칙에 반하지 않는 한 자유심증주의 범위 내에서 법원의 재량
• 포섭: 공소외 1의 선거관리위원회 진술(월급 약속 후 선거운동), 실제 선거운동 행위(모바일 경선 등록 권유·축사 주선·식사 대접), 담당업무·근로조건 협의 없이 유급사무원으로 채용한 형식, 협조 거부에도 불구한 2회 급여 지급(합계 400만 원) 등 제반 사정 종합 시 선거사무원으로 신고되지 않은 공소외 1에게 선거운동 대가로 금품을 제공하였음이 인정됨
• 결론: 유죄 — 원심 판단 정당

쟁점 ④ 녹음파일 등의 증거능력

• 법리: 위법수집증거배제 법칙에 따라 위법하게 수집된 증거와 이에 기초한 파생 증거는 증거능력 부정
• 포섭: 공소외 1의 녹음파일, 선거관리위원회 직원이 복사한 전화통화 녹음파일은 위법수집증거에 해당; 이를 근거로 한 녹취록, 검찰 피의자신문조서, 법정진술도 독수독과 이론에 따라 증거능력 없음
• 결론: 증거능력 부정 — 원심 판단 정당

쟁점 ⑤ 사우나 할인권 제공 약속 (기부행위 약속)

• 법리: 공소사실은 합리적 의심 없는 증명이 필요함
• 포섭: 범죄의 증명이 부족하다는 원심 판단에 논리·경험 법칙 위반이나 자유심증주의 한계 일탈 없음
• 결론: 무죄 — 원심 판단 정당; 피고인·검사 상고 모두 기각

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참조: 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도5441 판결