90도1586 국가보안법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 북한이 반국가단체에 해당하는지 여부 (국가보안법과 헌법상 국제평화주의·평화통일 원칙의 관계)
• 국가보안법 제4조, 제5조, 제6조, 제8조 위반 범죄의 주관적 구성요건으로서 "북한의 지령을 받은 자"에 대한 피고인의 인식 여부
• 국가보안법 제7조 제1항(이적행위), 제5항(이적표현물 제작·반포)의 법리 및 위헌 여부
• 이적표현물의 전시행위가 제7조 제5항의 '반포'에 해당하는지 여부
• 표현의 자유·예술의 자유와 국가보안법상 제한의 한계

소송법적 쟁점

• 변호인 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 작성된 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부
• 위법하게 수집된 증거에 기한 자백의 증거능력 배제 범위
• 불법연행 등 위법한 수사절차가 공소기각 사유(형사소송법 제327조 제2호)에 해당하는지 여부
• 특정 행위가 공소사실의 경과사실인지 독립된 공소사실인지 여부
• 회합행위에 대한 포괄일죄 적용 범위

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2) 사실관계

• 피고인은 1989. 8. 3. 구속되어 국가안전기획부(안기부)에서 조사를 받음
• 같은 달 12. 변호인이 접견신청을 하였으나 불허되자 준항고 제기
• 같은 달 22. 23:00경 검찰로 송치되었고, 검사는 당일 24:00경부터 피고인을 신문하여 제1회 피의자신문조서를 작성함
• 그로부터 이틀 후인 같은 달 24. 준항고 절차에서 접견불허처분이 취소되어 변호인이 약 48분간 접견함
• 피고인은 안기부 조사 시와 검사의 제1회 피의자신문 시 공소외 1이 피고인에게 북한공작원 공소외 2를 소개·입북 권유 등을 하여 북한의 지령을 받은 자임을 알 수 있었다는 취지로 자백하였으나, 그 후 강요에 의한 허위자백이라며 번복함
• 공소외 1은 공소외 3이 1985년경부터 1988년경까지 유럽 여행 중 북한 구성원과 접촉·밀입북 시 이를 주선하거나 동행하는 행위를 한 자임
• 공소외 1은 피고인과 대화 중 김일성을 "김일성주석"으로 간혹 호칭하고, 차 안에서 북한 영화 주제가를 들려주며 찬양하는 언동을 함
• 원심은 피고인이 1988. 11. 하순경 전남대학교 예술대학에서 "남북한 미술의 발전비교"라는 강연을 하고, "5월 민주항쟁과 민족미술운동" 제하 강연, "미술운동 2호" 제작·반포, "민족해방운동사" 슬라이드를 북한에 송부하여 평양축전미술전람회에 전시케 한 행위 등을 인정함
• 원심은 판시사실 1(회합), 2(잠입), 3·7·11(통신연락), 4·5·8(간첩) 등을 유죄로 인정하고 국가보안법 제4조, 제5조, 제6조, 제8조를 적용 처단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제4항	체포·구속 시 변호인의 조력을 받을 권리 보장
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 본질적 내용 침해 금지
형사소송법 제30조, 제34조	변호인 선임권 및 접견교통권 규정
형사소송법 제327조 제2호	공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때 공소기각
국가보안법 제4조 제1항 제2호	반국가단체 구성원 등과의 회합·잠입 등
국가보안법 제5조 제2항	반국가단체 지령수수
국가보안법 제6조 제2항	잠입·탈출
국가보안법 제7조 제1항, 제5항	이적행위, 이적표현물 제작·반포
국가보안법 제8조 제1항	회합·통신

판례요지

• 변호인 접견교통권 침해와 증거능력

  • 변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것임
  • 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없음
  • 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻함
  • 접견불허처분이 취소되기 전인 위법상태 계속 중에 행하여진 제1회 피의자신문조서는 증거능력 없음

• 공소기각 사유 해당 여부

  • 형사소송법 제327조 제2호의 "공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때"란 무권한자에 의한 공소제기, 소송조건 결여, 공소장의 현저한 방식위반의 경우를 가리킴
  • 불법연행 등 위법사유가 사실이라 하더라도 이는 위법 수집증거 배제의 이유는 될지언정 공소제기 절차 자체가 무효인 경우에 해당하지 않음

• 북한의 반국가단체성과 국가보안법 합헌성

  • 헌법이 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 함
  • 북한이 막강한 군사력으로 대치하면서 자유민주적 기본체제 전복을 완전히 포기하지 않은 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가단체로 규정한 것은 국제평화주의나 평화통일 원칙과 모순되지 않음 (대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 참조)

• "북한의 지령을 받은 자"에 대한 인식의 의미

  • 국가보안법 제4조 등 위반죄의 주관적 구성요건으로 피고인에게 상대방이 북한의 지령을 받은 자라는 인식이 필요함
  • "북한의 지령을 받은 자임을 인식한다"는 것은 단순히 북한에 동조하는 친북한적인 자로 안 정도가 아니라 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 안 것을 의미함
  • 상대방이 김일성을 "주석"으로 호칭하거나 북한 음악을 찬양하는 언동을 하였다는 것만으로 그를 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 인식하였다고 단정하기 어려움

• 이적행위 및 이적표현물 반포

  • 표현의 자유·예술의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의해 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우 본질적 내용 침해하지 않는 한도 내에서 제한 가능함
  • 반국가단체의 활동을 찬양·고무하거나 이에 동조한다는 인식 내지 목적 아래 발언·표현물 제작·전시·배포한 행위는 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 행위로서 국가보안법 제7조 제1항, 제5항의 구성요건을 충족함
  • 국가보안법 제7조 제5항의 '반포'란 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것을 말하므로, 이적표현물인 도화를 일반인에게 전시하는 행위도 반포의 범주에 속함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 제1회 피의자신문조서의 증거능력

• 법리: 변호인 접견교통권은 헌법상 권리의 중핵으로, 위법 제한 상태에서 얻어진 자백은 증거능력이 없으며 이 배제는 실질적·완전한 것이어야 함
• 포섭: 검사의 제1회 피의자신문은 변호인 접견불허처분이 취소(같은 달 24.)되기 전인 위법상태 계속 중에 시행되었고(같은 달 22. 24:00경), 피고인이 이 신문에서 한 자백이 유일한 핵심 증거임. 접견 금지 위법상태가 해소되기 전 행하여진 신문이므로 위법 상태의 연속선상에 있음
• 결론: 제1회 피의자신문조서의 증거능력 부인 — 원심판단 정당, 검사의 상고이유 이유 없음

쟁점 ② 공소기각 여부

• 법리: 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유는 무권한자에 의한 공소제기, 소송조건 결여, 공소장의 현저한 방식위반에 한정됨
• 포섭: 불법연행 등 위법사유는 위법 수집증거 배제 이유는 될 수 있으나 공소제기 절차 자체를 무효로 할 사유에 해당하지 않음
• 결론: 공소기각 사유 해당 없음 — 피고인 변호인 상고이유 이유 없음

쟁점 ③ 북한의 반국가단체성

• 법리: 헌법상 국제평화주의·평화통일 원칙은 자유민주적 기본질서라는 대전제 하에서 적용됨
• 포섭: 북한이 군사력으로 대치하면서 자유민주적 기본체제 전복을 포기하지 않은 명백한 상황에서 국가보안법의 반국가단체 규정은 위 헌법 원칙과 모순되지 않음
• 결론: 원심의 북한 반국가단체 판단 정당 — 피고인 상고이유 이유 없음

쟁점 ④ 국가보안법 제4조 등 위반죄의 주관적 구성요건 인식

• 법리: "북한의 지령을 받은 자"에 대한 피고인의 인식은 단순 친북 인식이 아닌 지령 수행 활동자로서의 인식임을 요함
• 포섭: ① 핵심 증거인 제1회 피의자신문조서는 위법 접견 제한 상태에서 작성된 것으로 증거능력 없음. ② 공소외 1의 김일성 호칭·북한 음악 찬양 언동만으로는 그가 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 인식하였다고 단정할 수 없음. ③ 영사증명서 및 제2회 이후 피의자신문조서 기재 사실(민협 관련 의견 교환 등)만으로는 피고인이 공소외 1과 접촉 당시 민협이 북한 전위조직이고 민족문화학교도 그 지령을 받는다는 점이 일반에게 알려져 있었다는 자료가 없어 인식 인정에 미흡함
• 결론: 원심이 주관적 구성요건 사실에 관한 증거가치 판단을 그르치고 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법 — 판시사실 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 11 유죄 부분 파기·서울고등법원 환송

쟁점 ⑤ 국가보안법 제7조 제1항·제5항 이적행위 및 이적표현물 반포

• 법리: 표현의 자유·예술의 자유는 본질적 내용 침해 없이 국가안전보장 등을 위해 제한 가능하며, 반포란 이적표현물을 불특정·다수인이 지득할 수 있는 상태에 두는 것임
• 포섭: 피고인의 "5월 민주항쟁과 민족미술운동" 강연, "미술운동 2호" 제작·반포, "민족해방운동사" 슬라이드의 북한 송부·전시는 반국가단체 활동을 찬양·고무하거나 이에 동조한다는 인식·목적 아래 행하여진 것으로 인정됨. 전시행위도 반포에 해당함
• 결론: 원심의 국가보안법 제7조 제1항, 제5항 적용 처단 정당 — 피고인 이 부분 상고이유 이유 없음

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참조: 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결