73도2967 살인

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 제1심이 피고인에게 증인신문의 시일·장소를 사전 통지 없이 증인신문을 시행한 것이 위법한지 여부
• 위 절차적 하자가 책문권 포기로 치유될 수 있는지 여부
• 변호인의 참여권 및 신문권이 박탈되었는지 여부

실체법적 쟁점

• 채증법칙 위반 및 사실오인 여부
• 심리미진 여부

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2) 사실관계

• 제1심은 증인신문 기일통지서를 피고인의 변호인 최윤택에게 1973. 4. 26. 교부함
• 해당 기일은 1973. 5. 4. 15:00로 지정된 증거조사 기일이었음
• 제1심은 피고인에게 위 증인신문의 시일·장소를 사전에 통지하지 않은 채 증인신문을 시행함
• 제1심 제5차 공판(1973. 5. 15.)에서 위 증인들의 신문결과를 신문조서에 의해 소송관계인에게 고지하였음
• 위 고지에 대하여 피고인 및 변호인 모두 이의를 제기하지 않음
• 원심은 위 증인신문조서를 증거로 채택하였음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제57조	미결구금일수의 본형 산입

판례요지

• 변호인 참여권·신문권 박탈 여부: 변호인에게 증거조사 기일통지서가 교부된 사실이 기록상 명백하므로, 증인신문 시 변호인의 참여권·신문권을 박탈한 것이라 할 수 없음
• 피고인 미통지의 하자 및 치유: 피고인에게 증인신문 시일·장소를 사전에 통지하지 않은 것은 위법하나, 이후 공판에서 신문결과를 소송관계인에게 고지하였고 피고인 및 변호인이 이의를 제기하지 않았으므로 책문권의 포기로 치유되었음
• 위 하자가 치유된 이상, 원심이 이를 증거로 채택하더라도 원판결 결과에 영향이 없음
• 채증법칙 위반·사실오인·심리미진의 위법이 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 변호인 참여권·신문권 박탈 여부

• 법리: 변호인에게 기일통지가 이루어진 경우 참여권·신문권 박탈로 볼 수 없음
• 포섭: 기록상 변호인 최윤택에게 1973. 4. 26. 기일통지서가 교부된 사실이 명백함
• 결론: 변호인 참여권·신문권 박탈 주장 이유 없음

쟁점 ② 피고인 미통지 하자 및 치유 여부

• 법리: 절차적 하자도 소송관계인이 이를 고지받고 이의 없이 수인한 경우 책문권 포기로 치유됨
• 포섭: 제1심이 피고인에게 증인신문 시일·장소를 사전 통지하지 않은 것은 위법이나, 제5차 공판에서 신문결과를 고지받고도 피고인·변호인 모두 이의를 제기하지 않았으므로 책문권 포기에 해당함
• 결론: 하자 치유됨, 원판결 결과에 영향 없음

쟁점 ③ 채증법칙 위반·사실오인·심리미진

• 법리: 원심이 채증법칙을 위반하거나 사실을 오인한 경우, 또는 심리를 미진하게 한 경우에만 파기 사유가 됨
• 포섭: 원판결이 인용한 제1심 증거 및 원심 채택 증거를 기록과 대조하여도 위와 같은 위법 없음
• 결론: 이유 없음

최종 결론: 상고 기각, 상고 후 구금일수 중 60일을 형법 제57조에 의해 본형에 산입

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참조: 대법원 1974. 1. 15. 선고 73도2967 판결