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실체법적 쟁점
소송법적 쟁점
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|---|
| 자본시장법 제8조의2 제1항 | '금융투자상품시장'이란 증권 또는 장내파생상품의 매매를 하는 시장을 의미함 |
| 자본시장법 제373조 본문 | 거래소허가를 받지 아니하고는 금융투자상품시장을 개설하거나 운영하여서는 아니 됨 |
| 자본시장법 제444조 제27호 | 무허가 금융투자상품시장 개설·운영 시 5년 이하 징역 또는 2억 원 이하 벌금에 처함 |
| 형법 제37조 전단 | 실체적 경합범 관계에서는 하나의 형이 선고되어야 함 |
판례요지
자본시장법 제8조의2 제1항의 '증권 또는 장내파생상품의 매매를 하는 시장'에는 증권 등의 매매가 실제로 이루어지는 시장뿐만 아니라, 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자들이 증권 등의 매매가 실제로 이루어진다고 인식할 만한 외관을 갖춘 시장도 포함됨
근거 ①(입법 목적): 자본시장법이 무허가 금융투자상품시장 개설 등을 처벌하는 본질적 이유는 행위자가 투자자들의 신뢰를 훼손하고 투자자 보호와 자본시장의 신뢰성 제고라는 입법 목적에 대한 위험을 창출하였다는 점에 있는 것이지, 허가 없이 개설된 시장에서 매매가 실제로 이루어졌다는 점에 있는 것이 아님. 오히려 매매가 실제로 이루어지지 않는데도 이루어지는 것과 같은 외관을 갖춘 시장 개설 등을 통해 투자자를 기망하는 경우, 형사 제재의 당위성과 필요성은 더욱 큼
근거 ②(문언 해석): 제8조의2 제1항은 매매가 '실제로 이루어질 것'까지 요건으로 삼고 있지 않으며, 외관을 갖추었으나 실제 매매 미성립인 경우도 '매매를 하는 시장'에 포함된다고 보는 것이 문언의 가능한 의미를 벗어난 해석이 아님. 개설만 하고 운영(실제 매매)에 이르지 않은 경우도 처벌 대상이 된다는 점에서도 이를 뒷받침함
근거 ③(개정 경과): 구 자본시장법은 금융투자상품 거래시장뿐 아니라 이와 유사한 시설도 처벌 대상에 포함하였고, 대법원은 실제 선물거래를 동반하지 않는 사설 선물거래 사이트의 개설 등도 구 자본시장법이 금지하는 거래소 유사시설 개설 등에 포함된다고 판단한 바 있음(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도10467 판결). 2013. 5. 28. 개정으로 거래소 법정주의에서 허가주의로 전환되었으나, 금지·처벌 대상을 오로지 매매가 실제로 이루어지는 시장으로만 국한하려는 의도에 따른 것이라고 볼 만한 입법 자료는 발견되지 않음
'외관을 갖춘 시장'인지 여부 판단 기준(종합적 고려): ① 증권 등을 매도·매수하고 그 대금을 입금·출금하는 기능 등 실제 시장과 같은 기능이 구비되어 있는지, ② 시장 참여자들에게 실제 시세가 제공되고 이에 기반한 거래가 명목상 이루어지며 그 결과에 따른 증권 등의 수량과 가액이 제공되는지, ③ 이러한 외관이 충분히 구체적인지, ④ 실제로 시장에 참여한 자들이 그와 같이 인식하였는지 등
법리: 자본시장법 제8조의2 제1항의 '금융투자상품시장'에는 실제 매매가 이루어지는 시장뿐만 아니라, 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자들이 증권 등의 매매가 실제로 이루어진다고 인식할 만한 외관을 갖춘 시장도 포함됨
포섭: 이 사건 투자 사이트는 ① 국내 증권사 HTS를 모방하여 매도·매수, 등락 그래프, 총 자산, 거래 내역, 입금·출금 기능이 구비되고 국내외 주가지수 데이터가 실시간 연동됨, ② 피해자들에게 실제 시세에 기반한 거래가 명목상 이루어지며 추천 주식이 시세에 따라 계좌에 입고·매도되는 외관이 제공됨, ③ 피해자들이 불특정 다수 거래 상대방과 실제 거래가 체결되어 손익을 얻는 것으로 인식하였음. 따라서 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자들이 증권 등의 매매가 실제로 이루어진다고 인식할 만한 외관을 갖춘 경우에 해당한다고 볼 여지가 있음
결론: 원심이 실제 매매 미성립만을 이유로 무죄 판단한 것은 자본시장법 제444조 제27호 무허가 금융투자상품시장 개설·운영죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못에 해당함. 해당 부분 파기·환송
참조: 2026도459
